Dodelijke Robots. Internationaalrechtelijke aspecten
Civis Mundi Digitaal #18
door Paul de Waart
Dodelijke Robots. Internationaalrechtelijke aspecten
Juridisch vacuüm?
Drones zitten tegenwoordig in de lucht, niet alleen letterlijk maar ook figuurlijk. Zij zijn namelijk het gesprek van de dag geworden en een ‘syndroom’ voor juristen zowel nationaal als internationaal. Wat is er volkenrechtelijk zo bijzonder aan drones? Niet dat ze vliegen. Ook niet dat ze wapens vervoeren of worden ingezet voor spionage en evenmin dat ze onbemand zijn. Voor al die activiteiten bestaan verdragen of is er internationaal gewoonterecht. De bijzonderheid schuilt in het gebruik van drones door een staat voor het doelgericht doden van terroristen in een andere staat. De vraag is of dat gebruik volkenrechtelijk toelaatbaar is? Een nuttige recente bron voor het vinden van een antwoord daarop is de vorig jaar verschenen tiendelige Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Deze encyclopedie verschilt van haar voorgangers niet alleen in omvang - ruim 10.000 bladzijden maar ook in aantal onderwerpen en auteurs: bijna 2000 lemma’s van 800 auteurs uit 83 landen. Bovendien is zij nu ook online beschikbaar om auteurs in staat te stellen hun bijdragen bij te werken. Hoewel er nog geen trefwoord drones is opgenomen, geeft de encyclopedie relevante informatie over toepasselijk internationaal recht. Daaruit en uit rapporten van de Speciale VN rapporteurs over buitengerechtelijke, standrechtelijke en willekeurige executies respectievelijk de bevordering en bescherming van mensenrechten in de strijd tegen terrorisme blijkt dat het volkenrecht de inzet van drones tegen terroristen toelaat. Maar dat onder zulke strikte voorwaarden dat er bijna niet aan kan worden voldaan. Anders gezegd, het middel is nauwelijks effectief en efficiënt te gebruiken binnen de grenzen van het internationale mensenrechten recht buiten gewapende conflicten en die van het internationale humanitaire recht binnen een gewapend conflict. De toepasselijkheid daarvan wordt echter bemoeilijkt door de afwezigheid van een juridische definitie van terrorisme en van gewapend conflict. Die afwezigheid leidt tot een schemergebied over de rechtmatigheid van een beroep door staten op noodtoestand of zelfverdediging als uitzondering op het geweldverbod voor staten onder elkaar en tegen niet-statelijke entiteiten.
Volkenrechtelijk kader
Spionage
Het volkenrecht bevat geen spionage verbod. Staten zien in spionage een nuttig instrument voor handhaving van het machtsevenwicht.[1] Dat geldt in het bijzonder de strijd tegen terrorisme en de verspreiding van massa vernietigingswapens. Maar staten lopen daarbij wel het risico in strijd te komen met het verbod tot inmenging in binnenlandse aangelegenheden en schending van het luchtrecht en het zeerecht. In hun onderlinge relaties geven staten er tot dusver de voorkeur aan om ruimte te laten voor de mogelijkheden, die snelle technologische ontwikkelingen hen geven om elkaar in de gaten te houden. Daarom heeft internationale regelgeving over het inwinnen en bewaren van gevoelige informatie weinig prioriteit. Dat houdt echter niet in dat er op dat gebied een volkenrechtelijk vacuüm bestaat. Het interventieverbod, het zeerecht, het luchtrecht, diplomatiek recht, mensenrechtenrecht, oorlogsrecht en humanitair recht zijn van toepassing op spionage, ook bij de inzet van drones. Als onbemande vliegende wapendragers vallen zij onder het ‘Missile Technology Control Regime’ uit 1987 en de Hague Code of Conduct against Ballistic Missile Proliferation uit 2002.[2] Deze afspraken binden de partijen echter niet maar bevatten alleen politieke en morele toezeggingen.[3]
Verboden wapens
Drones mogen geen verboden wapens vervoeren en afschieten.[4] Het beginsel van proportionaliteit blijft van toepassing in een gewapend conflict tussen een staat en een volk dat vecht tegen koloniale overheersing en vreemde bezetting en tegen racistische regimes in de uitoefening van hun recht op zelfbeschikking. Dat houdt onder meer in dat niet-onderscheidende aanvallen verboden zijn. Het gaat dan om aanvallen die een bijkomend verlies aan mensenlevens onder de burgerbevolking kunnen opleveren, verwondingen van burgers, schade aan burgerobjecten - en ik citeer uit het aanvullende Protocol 1 bij de Geneefse Verdragen -‘in een mate die buitensporig zijn in verhouding tot het verwachte tastbare en rechtstreekse militaire voordeel’.[5] De vraag is of dat beginsel ook van toepassing is buiten dergelijke situaties, bijvoorbeeld de liquidatie van terroristen of individuen die daarvan verdacht worden. Er is dan immers veelal geen sprake van een gewapend conflict. Kortom, de inzet van drones voor wat betreft staten onder elkaar bij spionage en in een gewapend conflict levert eigenlijk geen bijzondere volkenrechtelijke problemen op. Bij de liquidatie door staten van terroristen of personen die van terrorisme worden verdacht ligt dan anders. Privacy bescherming tegen verkenningsvluchten is vooral een zaak van nationaal recht en nationale politiek, bijv. of een parlement meer waarde hecht aan veiligheid dan aan privacy. Daarop ga ik verder nu niet in. De aandacht van dit seminar ligt immers op de inzet van dodelijke robots in de strijd tegen terrorisme.
Terrorisme bestrijding
Terroristen hebben zich buiten de wet geplaatst. Zij gelden niet als legale combattanten of non-combattanten.[6] Voor de Amerikaanse president Bush golden zij zeker sinds 11 september 2001 (9/11) als illegale vijandelijke strijders. Maar ook illegale strijders staan onder bescherming van humanitair internationaal recht.[7] Dat geldt voor iedere strijder, illegaal of niet, die tijdens een internationaal gewapend conflict in de handen van een staat valt, die partij is in dat conflict. Maar gaat dat ook op voor verdachten van terrorisme in een staat buiten een situatie van een internationaal conflict.?
Buiten een gewapend conflict
Mag een staat - bijv. de VS - in de internationale strijd tegen terrorisme zo’n verdachte in een andere staat - bijv. Pakistan - zonder vorm van proces doden? De Max Planck Encyclopedie omschrijft ‘targeted killing’ door staten buiten een gewapend conflict of door een georganiseerde gewapende groep in een gewapend conflict als[8]
The international, premeditated, and deliberate use of lethal force by States or their agents acting under the colour of law, or by an organized armed group in armed conflict, against a specific individual who is not in the physical custody of the perpetrator.
Deze omschrijving is ontleend aan een studie over buitengerechtelijke, standrechtelijke of willekeurige executies die Philip Alston in 2010 als speciaal rapporteur van de VN Mensenrechtenraad heeft uitgebracht. Alston laat er geen misverstand over bestaan dat voor wat betreft staten buiten een gewapend conflict onder mensenrechtenrecht een doelgericht doden door staten alleen legaal is indien het is vereist om leven te beschermen en wanneer er geen andere middelen zijn om de bedreiging van leven te voorkomen. Anders gezegd, het doelgericht doden door de staat moet proportioneel en noodzakelijk zijn. Dat houdt in dat het doelgericht doden door rechtshandhavers nimmer legaal kan zijn. Het is namelijk buiten een gewapend conflict nimmer toegestaan dat het doelgericht doden het enige doel is van een actie.[9] Alston sluit niet uit dat ‘targeted killings’ geoorloofd kunnen zijn onder strikte voorwaarden betreffende transparantie en publieke verantwoording. Een van de vereisten is dat de VN Principles on the Effective Prevention and Investigation of Extra-legal, Arbitrary and Summary Executions uit 1989 in acht zijn genomen.[10] Deze beginselen bepalen dat het doelgericht doden nimmer een buitengerechtelijke, standrechtelijke of willekeurige executie mag zijn. Het moet gaan om de afwending van een onmiddellijk gevaar voor mensenlevens, die geen ruimte laat voor andere vormen van uitschakeling van de dader. Daarom zijn transparantie en publieke verantwoording essentieel.
In een gewapend conflict
De Internationale Law Association aanvaardde in 2010 een rapport over The Use of Force[11], opgesteld door een commissie onder leiding van de Amerikaanse hoogleraar Mary Ellen O’Connell. Zij is een uitgesproken tegenstandster van de inzet van drones door de CIA voor doelgericht doden in de strijd tegen terrorisme.[12] Het rapport onderstreept dat het begrip oorlog is vervangen door dat van gewapend conflict zonder dat er van zo’n conflict een juridische definitie bestaat. In ieder geval heeft de oorlogsverklaring volkenrechtelijk onderscheidend vermogen verloren.
Onderscheidende criteria
Volgens de ILA Commissie zijn twee criteria essentieel bij het onderscheiden van gewapend conflict van incidenten, grensconflicten, opstootjes, terroristische activiteiten etc. Deze criteria zijn het bestaan van georganiseerde gewapende groepen en de mate van intensiteit van de gevechten.[13] Daarnaast zijn er aanvullende criteria in het internationale humanitaire recht om gewapende conflicten te classificeren als internationaal of niet-internationaal. Wil internationaal recht toepasselijk zijn op een niet-internationaal conflict dan moet het gevecht langdurig zijn.[14]
Specifieke eis voor inzet drones
Ook Alston onderstreept het belang van het onderscheid tussen internationale en niet-internationale gewapende conflicten. Ten aanzien van het gebruik van drones in een gewapend conflict is een specifiek vereiste dat in de context daarvan de betrokken uitvoerders - commandanten en piloten, die de drones op afstand besturen - goed zijn geïnformeerd over de feiten, die de actie rechtvaardigen. Bij twijfel dienen zijn de actie te weigeren of te stoppen.[15]
Rol verblijfstaat van de ‘targeted killer’
Goedkeuring van aanval
De goedkeuring van de staat waar een terrorist zich ophoudt - de verblijfsstaat - is van belang voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een doelgericht doden van een terrorist of iemand, die daarvan wordt verdacht. Ook deze staat moet openbaar maken waarom het toestemming gaf en op welke gronden dat gebeurde.[16] Dat blijkt ook uit het recente advies van de speciale rapporteur van de VN over de bevordering en bescherming van mensenrechten tijdens de bestrijding van terrorisme, Ben Emmerson. Emmerson is namelijk van oordeel dat de Amerikaanse aanvallen met drones in Pakistan in strijd zijn met het volkenrecht omdat zij niet zijn goedgekeurd door de regering van Pakistan en dus de soevereiniteit van die staat schenden.[17]
Beroep op zelfverdediging
Wanneer er geen goedkeuring is van de verblijfsstaat rijst de vraag of de staat, die tot actie overgaat, een beroep op zelfverdediging kan doen wanneer de verblijfsstaat het terrorisme steunt of wanneer er sprake is van een daar verblijvende georganiseerde gewapende groep. 9/11 markeerde de toegenomen capaciteit van niet statelijke spelers op het internationale toneel zodanig dat de Veiligheidsraad en de NAVO een beroep van de VS op het recht op zelfverdediging impliciet of expliciet rechtvaardigden in wat toen door president Bush werd aangemerkt als de ‘war on terror’.[18] Artikel 51 geeft een VN lid het recht op zelfverdediging in het geval van een gewapende aanval. Volgens het Internationaal Gerechtshof in zijn advies uit 2004 over de Muur in door Israël bezet Palestijns gebied en zijn uitspraak over gewapende aanvallen op het grondgebied van Congo vanuit Oeganda geldt deze uitzondering op het geweldverbod alleen indien de aanvaller een staat is.[19] De Verenigde Staten zijn het daarmee overigens niet eens. Zij gaan er van uit dat het VN Handvest geen inbreuk maakt op internationaal gewoonterecht, dat wel zou voorzien in het recht op zelfverdediging tegen aanvallen door niet-statelijke entiteiten.[20]
Proliferatie verbod
Volgens Alstons opvolger, Christoph Heyns, vormt het Amerikaanse drones programma een ernstige bedreiging voor internationaal recht.[21] De Amerikaanse hoogleraar internationaal recht, Richard Falk, ziet een parallel met de inzet van nucleaire wapens. Daar is de oplossing gevonden in een proliferatie verbod met erkenning dat er nucleaire mogendheden zijn. De huidige situatie is er een van ongeordende uitbreiding van het bezit en gebruik van drones door zowel publieke als private (rechts)personen. De aanvaarding van een nieuw proliferatie regime voor drones zou daaraan volgens Falk een einde kunnen maken. Dat regime zou alle staten toestaan om drones in te zetten voor toezicht binnen het eigen luchtruim. Enkele staten zouden daarnaast naar eigen goeddunken wereldwijd drones mogen inzetten voor aanvalsdoeleinden zolang er geen overeenstemming kan worden bereikt over beperkende regelingen.[22] Voor een proliferatie regime voor drones bestaan alle aanleiding. De industrie lobbyt om zich te bevrijden van de haar inziens te knellende banden van de niet bindende overeenkomst tussen staten over Missile Technology Control Regime voor de export van drones.[23] Bovendien nemen het gebruik van drones en het aantal slachtoffers daarvan snel toe. Volgens het International Institute for Strategic Studies (IISS) gebruiken 11 staten 56 verschillende typen drones. De totale voorraad aan deze UAVs is wereldwijd ruim 800, exclusief de niet bekende aantallen in China, Turkije en Rusland.[24] In 2002 vielen in Yemen wereldwijd de eerste slachtoffers van drone aanvallen door de CIA. Tussen 2004 en 2007 waren er wereldwijd negen aanvallen met drones. In 2010 waren er 110 alleen al in Pakistan en ruim 1000 in Afghanistan. Het aantal slachtoffer in Pakistan sinds 2004 ligt tussen de 2.500 en 3.500, onder wie 200 kinderen.
Drones aan de grond?
Zaterdag 27 april a.s. roept Drone Wars UK op tot een massale demonstratie bij een RAF basis in Waddington om te protesteren tegen drones oorlogen onder het motto ‘Ground the drones’. Falk is als volkenrechtjurist genoeg realist om te beseffen dat het volkenrecht zich niet van de werkelijkheid kan verwijderen. De aanwezigheid van drones is immers een feit.[25] Wat de burgers kunnen doen in een democratische samenleving is aan te dringen op transparantie van en verantwoording door de overheid over de inzet van dodelijke robots. De nadruk moet daarbij in staten niet liggen op legitimering van deze inzet vooraf - bijv. door speciale rechters - maar op beoordeling achteraf, zowel politiek als juridisch. De afbakening tussen en het samenspel van recht en politiek bij progressieve rechtsontwikkeling is treffend verwoord door het internationaal Gerechtshof in zijn advies over de rechtmatigheid van het dreigen met of gebruiken van nucleaire wapens door een staat uit 1996:
Accordingly, in view of the present state of international law viewed as a whole, as examined above by the Court, and of the elements of fact at its disposal, the Court is led to observe that it cannot reach a definitive conclusion as to the legality or illegality of the use of nuclear weapons by a State in an extreme circumstance of self-defence, in which its very survival would be at stake.[26]
Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de inzet van dodelijk robots, zij het op veelal kleinere schaal. Het huidige volkenrecht biedt onvoldoende houvast voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de inzet van dodelijke drones door staten in de strijd tegen terroristen omdat er nog geen consensus bestaat over een volkenrechtelijke definitie van het misdrijf van terrorisme en van gewapend conflict. Een waarschuwingsschot voor de boeg is, als gezegd, dat de inzet van drones bij doelgericht doden in de strijd tegen terrorisme nimmer een verkapte buitengerechtelijke, standrechtelijke of willekeurige executie mag opleveren. Doorslaggevend moet zijn dat er een onmiddellijke dreiging van de te doden terrorist uitgaat voor mensenlevens, die geen ruimte biedt voor uitstel en de keuze van andere middelen. Dat houdt in dat regeringen hun drones meestal aan de grond zullen moeten houden wanneer zij een doelgericht doden overwegen.
[1] Christian Schaller, ‘Spies’, in R. Wolfrum (ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Oxford University Press Oxford 2012), hierna MPEPIL, deel IX blz. 435 par. 5
[2] Bruno Demeyere, ‘Missile Warfare’ in MPEPIL deel VII blz 281 par. 7.
[3] Philippe Gautier, ‘Non-Binding Agreements’, in MPEPIL 707, par. 2.
[4] Anthony E. Cassamatis/Kate Greenwood, ‘Arms, Traffic in’, in MPEPIL, blz 647, par. 8 en blz par. 16
[5] Aanvullend Protocol I uit 1977 bij de Geneefse verdragen van 1949, artikel 1(4) en 51 (5.b); Emily Crawford, ‘Proportionality’, in MPEPIL deel VIII, blz. 537, par. 19.
[6] Christian Walter, ‘Terrorism’, in MPEPIL, deel IX blz 923 par. 81.
[7] Knut Dörmann, ‘Combattants, Illegal’, in MPEPIL, deel II, blz. 368, par. 49
[8] Walter, t.a.p. blz. 924, par.82.
[9] A/HRC/14/24/Add. 6, 28 May 2010 Study on targeted killings, Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Philip Alston, blz. 11 par. 33: ‘This means that under human rights law, a targeted killing in the sense of an intentional, premeditated and deliberate killing by law enforcement officers cannot be legal because, unlike in armed conflict, it is never permissible to be the sole objective of an operation. (...) Lethal force under human rights law is legal if it is strictly and directly necessary to save life.’
[10] http://www.unhcr.org/refworld/publisher,UN,,,3ae6b39128,0.html; Alston, t.a.p. blz. 28.
[11] The International Law Association, Report of the Seventy-Fourth Conference, held in The Hague 15-19 August 2010, blz. 676-721.
[12] http://edition.cnn.com/2013/01/14/opinion/oconnell-brennan, On drone killings, Brennan doesn’t uphold our values, By Mary Ellen O’Connell, Special to CNN January 14, 2013. Zie ook haar What is War? An Investigation in the Wake of 9/11, Brill, Leiden 2012.
[13] ILA Report, blz. 708 en 713.
[14] Ibid, blz. 677.
[15] Alston, t.a.p. blz. 28 en 29: ‘Commanders on the ground and remote pilots may have access to different information (e.g. based on human intelligence, or visuals from satellites); it is incumbent on pilots, whether remote or not, to ensure that a commander’s assessment of the legality of a proposed strike is borne out by visual confirmation that the target is in fact lawful, and that the requirements of necessity, proportionality an discrimination are met. If the facts on the ground change in substantive respects, those responsible must do everything feasible to abort or suspend the attack.’
[16] Ibid, p. 27: ‘If a State commits a targeted killing in the territory of another State, the second State should publicly indicate whether it gave consent, and on what basis.’
[17] http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=13146&LangID=E, Statement of the Special Rapporteur following meetings in Pakistan.
[18] Mark Wagner, ‘Non-State Actors’, in MPEPIL deel VII, blz.748, par. 26.
[19] Christopher Greenwood, ‘Self-Defence’, in MPEPIL, deel deel IX, blz 107, par. 15: There is no doubt that a terrorist attack against a State which is carried out by the organs of another State, or for which that other State is in some or other way responsible, is capable of amounting to an armed attack. (...) On the other hand, the Court at times appears to suggest that acts of terrorism for which no State is responsible are not capable of constituting armed attacks.‘ Zie ook Wall Opinion, paragraaf 139; Armed Activities on the Territory of Congo (Democratic Republic of Congo v Uganda, paragraaf 146.
[20] Greenwood, t.a.p., par. 18: ‘Whether an armed attack, for the purposes of the right to self-defence, must be the responsibility of a States should therefore be regarded as unsettled. On the other hand, the increasing capacity of groups acting outside the responsibility of a State to engage in acts of extreme violence suggests that any such limitation would be an unreasonable restriction on the right of the victim to defend itself. Contemporary State practice supports the notion that no such broad restriction exists.’
[21] http://www.guardian.co.uk/world/2012/jun/21/drone-strikes-international-law-un?newsfeed=true, Owen Bowcott, ‘Drones strikes threaten 5o years of international law, says UN Rapporteur, 21 juni 2012.
[22] http://www.wagingpeace.org/articles/db_article.php?article_id=328, The Menace of Present and Future Drone Warfare by Richard Falk, February 13, 2012: ‘If this line of reasoning is generally correct, there are two likely futures for attack drone: an unregulated dispersion of weaponry to public and private actors with likely strategic roles undermining traditional international law limits on war making and public order; or a new proliferation regime for drones that permits all states to possess and use surveillance drone within sovereign space and allows some states to make discretionary use of drones globally and for attack purposes until a set on constraining regulations can be agreed upon by a list of designated states.’
[23] http://dronewarsuk.wordpress.com/2011/11/28/industry-lobbying-to-change-drone-export-control-rules/ Industry lobbying to change drone export control rules by Chris Cole on 28/11/2011.
[24] http://www.guardian.co.uk/news/datablog/2012/aug/03/drone-stocks-by-country, Drones by country: who has all the UAVs?
[25] Falk, t.a.p. ‘When it comes to drones the fate of humanity is squeezed between the impotence of state-centric logic and the grandiose schemes of the geopolitical mentality.’
[26] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1.C.J. Reports 1996, blz. 263, par.97.