Vergt gebruik bewapende drones aanvulling volkenrecht? CAVV meent van niet. Terecht?

Civis Mundi Digitaal #20

door Paul de Waart

Vergt gebruik bewapende drones aanvulling volkenrecht? CAVV meent van niet. Terecht?

Paul de Waart

Behoefte aan verduidelijking

Begin januari van dit jaar vroeg de minister van Buitenlandse Zaken (BUZA) de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) om verduidelijking voor 1 augustus van dit jaar van de volkenrechtelijke aspecten van aanvallen met bewapende drones met als uitgangspunten een vijftal vragen:

1.       Hoe beoordeelt u op basis van het volkenrecht (jus ad bellum, jus in bello, mensenrechten) de rechtmatigheid van het gebruik van geweld met bewapende drones, mede in verband met het onderscheid tussen situaties binnen en buiten gewapend conflict?

2.       Hoe beziet u in dit verband de geografische en temporele afbakening van de toepasselijkheid van jus ad bellum en jus in bello?

3.       Welke rol speelt toestemming van de staat op wiens grondgebied deze drones worden ingezet bij de rechtmatigheidsbeoordeling en aan welke vereisten moet deze toestemming voldoen?

4.       Welke voorwaarden kunnen op basis van het volkenrecht aan het gebruik van bewapende drones worden gesteld?

5.       Voldoet het huidige volkenrecht om het gebruik van bewapende drones te reguleren of is er behoefte aan aanvulling hierop?

De vragen onderstrepen de primaire verantwoordelijkheid van BUZA voor de naleving, uitleg en ontwikkeling van het internationale recht maar laten onverlet de mede verantwoordelijkheid van de minister van Defensie als het om juridische zaken op het terrein van het oorlogsrecht gaat.[1]

Medio juli bracht de CAVV advies uit. [2] De commissie geeft daarin een goed onderbouwd antwoord op de eerste drie vragen. Het Advies schetst helder de naleving en uitleg van het huidige internationale recht - met inbegrip van mensenrechtenrecht en humanitair oorlogsrecht - betreffende het gebruik van bewapende drones in situaties binnen en buiten gewapend conflict. Daar kunnen beide ministeries mee uit de voeten. Met de (noodzaak van) ontwikkeling van dat recht is dat minder het geval. Het Advies antwoordt namelijk niet duidelijk op vragen, die het gebruik van drones in de bestrijding van terrorisme oproept over de rechtvaardigheid, humaniteit en effectiviteit van het gebruik van ‘dodelijke robots’.[3] Dat is een gemiste kans omdat de behoefte aan advisering door de CAVV ook - of wellicht vooral - was ontstaan door de inzet van bewapende drones tegen specifieke individuen in het kader van terrorismebestrijding met een beroep op bestaande volkenrechtelijke regels en beginselen betreffende het gebruik van geweld. Juist om die reden achtte BUZA verduidelijking van de volkenrechtelijke aspecten van aanvallen met bewapende drones gewenst.

‘Targeted killings’

Anders dan de vorige editie uit de jaren 1990 besteedt de vorig jaar verschenen sterk uitgebreide Encyclopedia of Public International Law van het Max Planck Instituut aandacht aan ‘targeted killings’. Georg Nolte, hoogleraar volkenrecht aan de Humboldt Universiteit in Berlijn en lid van de VN commissie voor internationaal recht, signaleert daarin dat recente politieke en juridische verhandelingen ‘targeted killings’ omschrijven als:

A State practice to intentionally kill individually selected persons who neither pose an immediate threat to the life or limb of other persons, nor are executed in enforcement of a death penalty pronounced after criminal proceedings.[4]

"Targeted killing’ is geen juridische vakterm - ‘term of art’ - , waarmee kan worden vastgesteld of een individueel geval van gericht doden door een staat al of niet rechtmatig is. Hoe dan ook, de praktijk van doelgericht doden van terroristen plaatst het volkenrecht voor de uitdaging te voorkomen dat onschuldige burgers daarvan het slachtoffer worden, ook niet als ‘collateral damage’. In het algemeen mogen burgers immers niet worden aangevallen tenzij zij direct deelnemen aan vijandelijkheden en wel zolang zij dat doen. Het Advies wijst er terecht op dat de dood van omstanders als bijkomende schade onder internationaal mensenrechtenrecht in beginsel niet de test van de noodzakelijkheid en proportionaliteit kan doorstaan.[5] Dat recht is een integraal onderdeel van het volkenrecht!

De interpretaties van ‘direct’ en ‘zolang’ lopen uiteen. Illustratief is Noltes analyse van de overeenkomsten en verschillen tussen (1) de richtlijnen van het Internationale Rode Kruis (ICRC) over de beoordeling van de rechtstreekse deelname door burgers in vijandelijkheden naar internationaal humanitair recht; (2) de jurisprudentie van het Israëlisch Hooggerechtshof daarvan en (3) de opvattingen van de VN speciale rapporteur over buitengerechtelijke, standrechtelijke en willekeurige executies, Philip Alston, daaromtrent.[6] Met het oog op het toestaan van het gericht doden van bepaalde individuen introduceerde de ICRC een categorie van quasi strijders - strijders met ‘continuous combat function’(CCF) in een niet-internationaal gewapend conflict. De Speciale VN rapporteur had over die introductie enige twijfel omdat de kwalificatie ‘direct’ voor deze strijders niet meer gebonden zou zijn aan een bepaalde tijd. Het Israëlisch Hooggerechtshof tenslotte achtte het ‘zolang als’ ook van toepassing op een keten van vijandelijkheden, die burgers met tussenpozen hadden begaan.

Lacunes in het volkenrecht

Moge het volgens Nolte te ver gaan om te concluderen dat er, in de woorden van Alston, sprake zou zijn van the displacement of clear legal standards with a vaguely defined licence to kill, and the creation of a major accountability vacuum[7], de CAVV gaat wat snel door de bocht met haar conclusie dat er in het volkenrecht geen lacunes zijn waardoor de inzet van bewapende drones zich in een juridisch vacuüm zou afspelen.[8] Dat er geen sprake is van een juridisch vacuüm,[9] houdt immers niet in dat het volkenrecht geen lacunes bevat. Dat is juist wel het geval ten aanzien van de beoordeling van de rechtmatigheid van ‘targeted killings’ buiten een gewapend conflict, vooral in de strijd tegen terroristen. Het gaat bovendien om ernstige lacunes, die de effectiviteit van bestaande (internationale) regelgeving over terrorismebestrijding aantasten. Deze lacunes zijn het gevolg van het feit dat er nog steeds geen algemeen aanvaarde volkenrechtelijke inhoud bestaat van sleutelbegrippen als terrorisme[10], gewapend conflict[11] en proportionaliteit.[12] In dat opzicht wekt het enige verbazing dat de CAVV op de expliciete vraag van BUZA antwoordt dat uit volkenrechtelijk oogpunt geen nieuw recht noodzakelijk is om specifiek het gebruik van bewapende drones te reguleren.

De CAVV stelt dat de voorwaarden en omstandigheden waaronder bewapende drones mogen worden ingezet, niet afwijken van de regels voor andere wapensystemen en concludeert dan dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat het bestaande internationaalrechtelijke kader ontoereikend is om de inzet van bewapende drones adequaat te regelen.[13] Voor ‘targeted killings’ van (vermeende) terroristen is dat nog maar de vraag, tenzij het Advies zo moet worden begrepen dat het huidige volkenrecht het doelgericht doden van burgers, die niet (meer) direct deelnemen aan vijandelijkheden, uitsluit, zo niet rechtens dan toch feitelijk. De inzet van bewapende drones buiten de context van een gewapend conflict zou immers

meestal vrijwel automatisch in strijd zijn met de strikte noodzakelijkheids- en proportionaliteitseisen zoals deze gelden onder de RvdM. Zeker indien het risico bestaat dat ook onschuldige burgers het slachtoffer worden van de drone-aanval.[14]

Volkenrechtelijk bestaat er weliswaar niet zoiets als oorlog tegen terrorisme[15], maar het politieke concept ‘war on terror’ heeft wel degelijk een uitstraling naar het volkenrechtelijke begrip gemeenschapsbelang[16] in relatie tot begrippen als internationaal gewapend conflict, bevrijdingsbewegingen, recht op zelfverdediging en terrorisme. Over de definiëring daarvan heeft de internationale gemeenschap nog altijd geen overeenstemming kunnen bereiken. Het Advies gaat daaraan wat al te gemakkelijk voorbij in de constatering dat juridische onduidelijkheid vooral bredere vraagstukken in het volkenrecht betreft die de veranderende internationale omstandigheden reflecteren, zoals de grote rol van niet-statelijke actoren in de internationale samenleving.[17]

Aandacht voor deze bredere vraagstukken is buiten het bestek van het Advies gebleven kennelijk omdat zij volgens de CAVV geen andere rol zouden spelen bij de inzet van bewapende drones dan bij het gebruik van andere niet verboden wapens. De verklaring daarvoor lijkt te zijn de opvatting van de CAVV dat het zogenaamde spelcomputer fenomeen - denken en doen in een virtuele wereld - (vooralsnog) wetenschappelijk onvoldoende is bestudeerd en dat het, zo het al zou bestaan, onduidelijk is wat de juridische relevantie daarvan zou zijn voor dronebestuurders.[18] Het is nog maar de vraag of de houding van de aanvaller (dronebestuurder) tegenover het doel (‘targeted killing’) juridisch niet van belang is voor de legitimiteitsvraag en de toepassing van het voorzorgsbeginsel. Staten hebben namelijk de neiging hun bewegingsvrijheid juist in de strijd tegen (vermeende) terroristen op te rekken ten koste van de rechtsstaat (‘rule of law’).[19] Bestuurders van ‘dodelijke robots’ kunnen daaraan geen vrijbrief ontlenen.’Befehl is befehl’ ontslaat hen volkenrechtelijk niet van hun eigen verantwoordelijkheid.

Versnippering internationale rechtsorde

Het moge zijn dat de bovengenoemde specifieke vragen niet gerelateerd zijn aan de inzet van drones, maar de CAVV heeft zich wat te snel ontslagen geacht van de ’plicht’ om zich uit te laten over de toepassing van de bestaande regels en het gebrek aan transparantie. De CAVV onderstreept terecht aan het slot van het Advies het kardinale belang dat het bestaande internationaalrechtelijke kader voor de inzet van onbemande bewapende luchtvaartuigen consequent en strikt wordt nageleefd maar geeft niet aan hoe dit kan worden bereikt binnen de bestaande regelgeving op het gebied van geschillenbeslechting tussen staten en rechtsbescherming van niet-statelijke actoren of dat er behoefte is aanvulling van het huidige volkenrecht. Wellicht is de CAVV daaraan onder druk van de tijdlimiet van 1 augustus 2013 niet toegekomen. Maar de CAVV zou tot een vervolgadvies over rechtsontwikkeling bij de inzet van gewapende drones bij ‘targeted killings’ in een versnipperde internationale rechtsorde kunnen komen, hetzij eigener beweging hetzij op verzoek van BUZA en Defensie.

Toezicht op de consequente en strikte naleving van het internationaalrechtelijke kader speelt zich vooral of zelfs uitsluitend op nationaal niveau. De Leiden Policy Recommendations on Counter-Terrorism and International Law uit 2010, die het resultaat zijn van een serie bijeenkomsten over terrorismebestrijding over de toereikendheid van de bestaande regelgeving, georganiseerd met steun van BUZA, wijzen daar inderdaad op:

(...) The importance of domestic prosecutions and international cooperation is highlighted by the fact that there currently exists no international forum for prosecuting acts of terrorism and it is unlikely, and undesirable, that the Rome Statute of the International Criminal Court will be amended to include terrorism as a specifically articulated crime. Domestic states should cooperate to eradicate terrorism to the fullest extent possible based on the unequivocal condemnation of all acts, methods, and practices of terrorism as criminal and unjustifiable committed wherever and by whoever. [20]

De onwenselijkheid van amendering van het Statuut van het Internationaal Strafhof lijkt te zijn ingegeven door het effect dat in de huidige versnipperde internationale rechtsorde strafvervolging en berechting afhankelijk zijn van de inzet en goede wil van staten.[21]

Noodzaak ontwikkeling volkenrecht

Juist de versnippering had de CAVV aanleiding kunnen geven tot bezinning over de noodzaak van en mogelijkheid tot internationale rechtsontwikkeling. Nu dreigt de oproep van de CAVV aan staten om de grootst mogelijke helderheid te verschaffen over de rechtsbases die worden ingeroepen bij de inzet van bewapende drone een slag in internationale luchtledigheid te zijn. Dat lot bedreigt ook de fraaie slotzin van het overigens alleszins lezenswaardige Advies:

Tevens is het van belang dat voldoende procedurele waarborgen bestaan waarmee de selectie van doelen en de proportionaliteit van aanvallen kunnen worden beoordeeld en lessen worden geleerd voor toekomstige interventies.

Conclusie: wat de schets van de inhoud van het bestaande volkenrecht met inbegrip van mensenrechtenrecht en humanitair recht betreft, is het Advies geheel aan de maat. Maar het Advies had niet mogen voorbijgaan aan het feit dat het bestaande volkenrecht onvoldoende houvast biedt voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de inzet van dodelijke drones zolang er geen consensus is over wat terrorisme is, wanneer er sprake is van een gewapend conflict en of ook niet-statelijke actoren een beroep mogen doen op zelfverdediging tegen staten. Dit juist ook omdat er nog onvoldoende onderzoek is verricht of de drempel voor de inzet van onbemande drones lager is dan die voor de inzet van bemande wapens.Daarbij komt dat niet is voorzien in een bevoegd effectief internationaal gezag om uitspraak te doen over de rechtmatigheid.

Kortom, er is alle reden om na te denken over de noodzaak van en mogelijkheid tot aanvulling van het huidige volkenrecht voor regulering van de inzet van bewapende drones zeker bij ‘targeted killings’. De vragen aan de CAVV wijzen op de bereidheid van BUZA daarin het voortouw te nemen vanuit de primaire verantwoordelijk van het ministerie ook voor de ontwikkeling van het internationale recht. Jammer dat de CAVV het op dat punt laat afweten.

 [1]http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/01/21/kamerbrief-over-onderzoek-cavv-naar-inzet-drones.html.

[2] CAVV, Advies inzake Bewapende Drones, Advies Nr. 23 Den Haag, juli 2013, hierna Advies, te downloaden van

http://cms.webbeat.net/ContentSuite/upload/cav/doc/CAVV_ADVIES_BEWAPENDE_DRONES.pdf.

[3] Centrum voor Internationaal Conflict - Analyse & Management, Radboud Universiteit Nijmegen, Conferentie over de opkomst van drones, 28 maart 2013.

[4] Georg Nolte, ‘Targeted Killing’, in R. Wolfrum (ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law (Oxford University Press Oxford 2012), hierna MPEPIL, deel IX, blz. 763 paragraaf 1.

[5] Advies, blz. 35. Zie ook hierna bij noot 14.

[6] Nolte, t.a.p. blz. 766, paragraaf 11.

[7] Nolte, t.a.p. blz. 768, paragraaf 23. Zie ook supra noot 6.

[8] Advies. Blz. 35.

[9] Zie mijn ‘Dodelijke Robots. Internationaalrechtelijke aspecten’, Civis Mundi digitaal # 18, mei 2013.

[10] Christian Walter, ‘Terrorism’, in MPEPIL deel IX, blz. 908, paragraaf 1 en 924, paragraaf 84.

[11] Thilo Marauhn en Zacaharie F. Ntoubandi, ‘Armed Conflict, Non-international’, in MPEPIL, deel I blz. 626, paragraaf 2.

[12] Emily Crawford, ‘Proportionality’, in MPEPIL deel VIII, blz. 538, paragraaf 23 en 25.

[13] Advies, blz. 35.

[14] Advies blz. 31. De inzet van bewapende drones binnen een gewapend conflict is onder humanitair oorlogsrecht (HOR) rechtmatig zolang er (1) sprake is van een gewapend conflict; (2) de aanval wordt uitgevoerd binnen het grondgebied van de staten, die als strijdende partijen aan het conflict deelnemen; (3) de aanval plaats heeft in overeenstemming met alle geldende regels en beperkingen in het HOR t.a.v. vijandelijkheden (ibidem. blz. 27).

[15] Advies, blz. 35.

[16] Andreas Paulus, ‘The influence of the United States on the concept of the "international Community"’, in Michael Beyers and Georg Nolte (eds.) , United States Hegemony and the Foundations of International Law, Cambridge University Press 2003, blz. 58-61 en 65-66; Isabel Feichtner, ‘Community Interest’, in MPEPIL, deel II, blz. 486, paragraaf 58: ‘(...) the pursuit of special State interests under the guise of action in the community interest may endanger the integrity of the international legal order.’

[17] Advies, blz. 36.

[18] Advies, blz. 3.

[19] Nils Melzer, ‘Civilian Participation in Armed Conflict", in MPEPIL, deel II, blz. 196, paragraaf 24.

[20] De Leiden Policy Recommendations on Counter-Terrorism and International Law, 1 April 2010, Part I ‘Improving International Cooperation in the Investigation & Prosecution of Terrorist Acts, paragraaf 8.Sufficiency of the existing framework. De beleidsaanbevelingen zijn gepubliceerd in 57 Netherlands International Law Review 2010, blz. 533-550 en als Annex in Larissa van den Herik en Nico Schrijver (eds.), Counter-terrorism Strategies in a Fragmented International Legal Order: Meeting the Challenges, Cambridge University Press 2013, blz. 706-726.

[21] Zie v.d. Herik/Schrijver ‘The fragmented international legal response to terrorism’ paragraaf 3.2: ‘A reduced role for international criminal Courts, in a.w. not 20, blz. 17 -20.