Legaliteit en legitimiteit: theorie liberale rechtsstaat getoetst aan juridische praktijk (36)

Civis Mundi Digitaal #36

door SWC

Hier volgen enkele kanttekeningen bij het thema van legaliteit en legitimiteit, dat in het eerste hoofdstuk van bovenstaand boek aan de orde komt, en zich zoals vanouds toespitst op de vraag, hoe de natuurrechtsleer, die in het premoderne Europa toonaangevend was, zich verhoudt tot het nu zo invloedrijke rechtspositivisme. Tijdens de opmars van de moderniteit als nieuw beschavingstype komt dat rechtspositivisme als rechtswetenschappelijke vertaling van het in de 19^e eeuw opgang makende wijsgerige positivisme in verzet tegen het toen nog gangbare metafysische denken in termen van natuurrecht, met zijn pretentie van absolute gelding. Voor een authentieke rechtspositivist gaat de legitimiteit van het recht probleemloos op in de legaliteitsvraag. Wat legaal is, is dus ipso facto legitiem. In die rechtstheorie volstaat derhalve een zodanige studie van het positieve recht, dat de praktijkjurist hiermee genoegzaam uit de voeten kan. In de brede interdisciplinaire aanpak van de Rechtenstudie, zoals die in het juist besproken boek wordt voorgesteld, worden rechtenstudenten opgeleid tot breed gevormde juristen, die met hun juridische achtergrond ook in allerlei beleidsfuncties goed van pas komen.

Een cruciaal element van die brede juridische vorming is m.i. de toetsing van de theorie van de liberale rechtsstaat aan de juridische praktijk, evenals een reflectie op de antipositivistische stellingname, die gevolgd is als antwoord op de excessen waartoe de rechtsstaat in rechtspositivistische zin geleid heeft. op de keper beschouwd is het niet verder gekomen dan

Theorie liberale rechtsstaat getoetst aan de juridische praktijk

Het westers-liberale staatstype, dat ten grondslag ligt aan het hier besproken boek, onderscheidt zich van autoritaire stelsels door de intentie machtsprocessen te onderwerpen aan de tucht van het recht: door de ontwikkeling van de theorie en praktijk van de liberale rechtsstaat in nationaal verband; en in aansluiting hierop op internationaal niveau door het streven naar een internationale rechtsorde. Een nieuw onderdeel van westerse ontwikkelingshulp is in deze tijd de wereldwijde export van de principes en instituties van de westers-liberale rechtsstaat onder de titel: Rule-of-Law Promotion als aanzet tevens tot de ontwikkeling in democratische richting.^[1] Tal van internationale organisaties en duizenden juristen zetten zich hiervoor in. Maar de machtsproblematiek is daarmee niet opgelost. Daar is het liberale concept van de moderniteit niet in geslaagd. Op dit cruciale onderdeel van zijn boodschap – a government of laws, not of men – is het mislukt.

Achter die heerschappij van het recht blijven mensen werkzaam die de wetten maken, interpreteren en toepassen. Via de ontwikkeling van de liberale rechtsstaat is men er wel in geslaagd dat juridische proces controleerbaar te maken. In eerste instantie is dat gebeurd met een opvatting van de wet als algemene regeling waaraan iedereen gebonden is, ook de uitvoerende macht als zelfstandige politieke machtsfactor in het kader van de Trias Politica (klassiek-liberaal wetsbegrip). Daarbij werd uitgegaan van een strikte scheiding van wetgevende en uitvoerende macht. Maar in de zich ontwikkelende parlementaire democratie vervalt met de opbouw van de verzorgingsstaat in de tweede helft van de vorige eeuw die strikte scheiding tussen wetgevende en uitvoerende macht en zodoende ook de grondslag van het klassiek-liberale wetsbegrip, al werkt dat in het strafrechtelijke denken nog steeds tot in onze tijd door.

De wet wordt sindsdien primair in democratische zin opgevat als expressie van de volkswil zoals die in de door de volksvertegenwoordiging tot uiting komt en krijgt door allerlei pressies vanuit de maatschappij in toenemende mate het karakter van een instrument ter legitimering van een steeds actiever optredende overheid. Het sterkst zien we dit in het bestuursrecht, maar in het privaat-, belasting- en strafrecht werkt die instrumenteel-juridische oriëntatie ook steeds meer door. Een voortgaande terugtred van het parlement als (mede)wetgever is daarvan het gevolg evenals snel groeiende juridische beoordelings- en beleidsvrijheid voor uitvoerende bestuursorganen die daarvan gebruik maken om eigen beleidsnormen te creëren. Dat resulteert op zijn beurt in een toenemende vervaging tussen wetgeving en bestuur als staatsfuncties. Tot op zekere hoogte worden zij verwisselbare technieken van maatschappelijke besturing.

Onder invloed van het moderne beheersingsmotief mondt dit alles uit in een instrumentele opvatting van de rechtsstaat en in het voetspoor hiervan in een reductie van zijn regelgeving tot juridische instrumenten in de politieke en sociale belangenstrijd en een technocratische oriëntatie van staatsbestuur en wetgeving. De menselijke factor die in de klassiek-liberale opvatting uitgeschakeld leek, komt zodoende in de uitvoering van de wetgeving opnieuw terug. De rechtsstaat is daardoor niet langer een ‘government of laws and not of men’. Dit gaat hand in hand met het teloorgaan van het oorspronkelijk a-politieke imago van de rechtspraak in de geest van Montesquieu (‘bouche de la loi’). Dit raakt in de rechtsontwikkeling van de 20^e eeuw meer en meer betwistbaar. Onder invloed van vrijere opvattingen in het proces van rechtsvinding wint het inzicht veld dat rechtspraak wel degelijk een politiek (beleids)karakter heeft in deze zin dat de rechter binnen het kader van de wet een eigen judicieel beleid voert, m.a.w. een eigen persoonlijke inbreng heeft bij de interpretatie en toepassing van de wet. Veel rechtsvragen, zo bleek steeds duidelijker, kunnen binnen het kader van de wet op verschillende wijzen worden beantwoord. Dit feit springt temeer in het oog, naarmate de wetgever door de toenemende intensivering van de overheidsbemoeiing steeds meer gedwongen is zijn toevlucht te nemen tot de introductie van allerlei vage formules. De rechter krijgt hierdoor steeds meer speelruimte tot concrete rechtschepping en gaat dan ook tot op zekere hoogte een actieve rol spelen in het rechtsvormingsproces. (‘Judge-made law’). In landen waar het beginsel van onafhankelijke rechtspraak uitmondt in een stelstel van constitutionele rechtspraak treedt het politieke karakter van de rechtspraak nog duidelijker aan het licht.^[2] Het gaat hier echter uitsluitend om politiek in de zin van beleid (policy), niet in de zin van deelneming aan de machtsstrijd en demagogische stellingname in actuele politieke strijdvragen (politics). In deze laatste zin verstaan, behoort de rechter zich steeds a-politiek te gedragen in de liberaal-democratische context.

Rechtsstaat in rechtspositivistische zin

In zijn consequenties heeft het rechtspositivistisme tot zodanige excessen geleid, dat dit noopt tot nadere reflectie op de problematiek van de rechtsstaat in rechtspositivistische zin. Dat is op de keper beschouwd niet verder gekomen dan een juridische verpakking van het machtsprobleem, gegeven het feit dat overheidsdwang (sancties) daarin geldt als beslissend kenmerk van positief recht. En die dwang gaat op zijn beurt terug op het beginsel van de staatssoevereiniteit. En dat is niets anders dan een juridisch aangekleed machtsbeginsel. Wie de sluier optilt achter dat recht, hem/haar staart onverbiddelijk de kille blik van het Gorgonenhoofd van de macht in het gelaat, zoals Hans Kelsen – de belangrijkste theoreticus van het rechtspositivisme, die in het eerste hoofdstuk van Cliteur en Ellian over legaliteit en legitimiteit een hoofdrol speelt – dan ook volmondig erkent.^[3] We zien dat machtsmotief in optima forma tot uiting komen in de staatsrechtbeoefening. De normatieve kracht van de grondwet wordt daarin in vergaande mate gerelativeerd als het gaat om de regulering van de relaties tussen de hoogste staatinstellingen. Hier, zo stelt men, heerst het recht van de werkelijkheid, het recht van de sterkste. Verschuivingen in de politieke machtsverhoudingen werken spoedig door in de interpretatie van staatsrechtelijke begrippen. Vandaar het bijzonder flexibele begrippenapparaat, waarmee staatsrechtbeoefening werkt.^[4]

De liberaal-democratische rechtsorde wordt in de positivistische denktraditie derhalve niet opgevat en beleefd als expressie van intrinsieke morele waarden, zoals in anti-positivistische rechtstheorieën, waarover dadelijk meer, maar principieel gereduceerd tot formeel-juridisch instrumentarium ter regulering van de politiek-sociale machts- en belangenstrijd. Het risico daarvan is de ontwikkeling van een opportunistisch type jurist dat zijn kennis en kunde zonder scrupules ter beschikking stelt van iedere willekeurige deelnemer aan die machtsstrijd die behoefte heeft aan juridische bijstand en zodoende bereid is zo nodig ook mee te helpen aan legalisering van ieder regime dat over de nodige macht beschikt.

Legalisatie van het regime van Hitler-Duitsland en dat van de Sovjetunie

Bekend voorbeeld hiervan was de medewerking van de heersende positivistische rechts- en staatstheorie en haar beoefenaars in de Weimar-republiek aan de legalisering van het Derde Rijk van Hitler. Geen gebeurtenis heeft de onmacht van een louter positivistische rechts- en staatstheorie scherper in het licht gesteld dan de legale machtsovername door Hitler in 1933 en de legalisering van zijn totalitaire regime daarna, dat formeel-juridisch ook een rechtsstaat was.^[5] Dat was trouwens ook het geval in landen die deel uitmaakten van het voormalige Sovjetblok. Daar sprak men expliciet van een eigen socialistische legaliteit. De wet werd er geconcipieerd als grondslag en instrument ter realisering van een socialistische samenleving. ^[6]

 ‘Ein guter Jurist ist nur wer mit slechtem Gewissen Jurist ist’, is een bekende uitspraak van de Duitse rechtsfilosoof G. Radbruch, die nog nader ter sprake komt. Een goede jurist worstelt voortdurend met de spanning tussen wat hij/zij op zichzelf rechtvaardig en juist acht en wat vanwege de heersende machtsverhoudingen in de praktijk juridisch operationeel te maken valt. Recent voorbeeld hiervan is de steeds verdere uitholling van privacy van de burger als grondrecht.^[7] Dat gebeurt het meest ongegeneerd in het kader van de antiterrorismebestrijding. Principes van de liberale rechtsstaat als het recht op privacy, maar ook dat op een eerlijk strafproces, ja zelfs het folterverbod en het recht op leven zijn bij de uitvoering ervan geruisloos terzijde geschoven als de antiterrorismepraktijk daarom vroeg. Het is vooral Amerika dat daardoor als liberale rechtsstaat zoals bekend in opspraak gekomen is.

Nog meer dan in het kader van een nationale rechtsstaat ontwaren we achter de fraaie gevel van de internationale rechtsorde het stuurse Gorgonenhoofd van de machtspolitiek. De introductie van de VN heeft daar geen einde aan gemaakt. De oprichters ervan waren veel minder idealistisch gestemd dan aanvankelijk werd verondersteld. De VN is op de keper beschouwd een nieuw opgetuigde volkenbond met opnieuw een directoraat van grootmachten als beslissende factor.^[8]

Antipositivistische stellingname: reveil natuurrechtsleer en introductie van het concept cultuurrecht als een middenweg tussen die leer en het rechtspositivisme

Tegenover het rechtspositivisme op grond waarvan in Duitsland zoals gezegd een totalitair regime gevestigd kon worden, heeft zich na de oorlog een antipositivistische tegenbeweging opgesteld, die de normatieve theorie van de rechtsstaat in ere probeert te herstellen. De meest radicale expressie daarvan is een krachtig reveil van natuurrechtelijk denken, vooral in Duitsland met juist geciteerde rechtsfilosoof Radbruch, vóór de oorlog nog een overtuigd aanhanger van het rechtspositivisme, als een van de voorgangers in dat reveil. In zijn natuurrechtelijk gefundeerde concept van recht en rechtsstaat geldt gerechtigheid nu als hoogste maatstaf waaraan zo nodig de eisen van rechtszekerheid en doelmatigheid ondergeschikt zijn.^[9] De invloed van dit reveil is behalve in de Duitse grondwet ook te bespeuren in de Duitse rechtsspraak waar na de oorlog vaak een beroep wordt gedaan op natuurrecht als bovenpositief recht. Onder invloed van dat reveil zijn na de oorlog ook de grondrechten in internationaal verband erkend als onvervreemdbare rechten die hun gelding rechtstreeks ontlenen aan de idee van de menselijke waardigheid.

Minder radicaal is in dit kader een tegenstroming die een middenweg zoekt tussen rechtspositivisme en natuurrecht, en die ik zelf ook ben toegedaan.[10] Een van de auteurs van bovenstaand boek, Paul Cliteur^[11], heeft in dit verband het begrip cultuurrecht geïntroduceerd. Hij doelt hiermee op een complex van rechtsbeginselen die in een bepaalde – i.c. westerse – cultuurkring tot ontwikkeling komen, en als zodanig dus niet zonder meer absolute gelding hebben, maar wel een zekere transcendente werking. Zij vinden hun rechtvaardiging als hoger recht in de praktische wijsheid en ervaring van vele generaties waarin zij in een langdurige praktijk getest zijn op hun normatieve waarde.

Een juridische expressie hiervan vinden we tegenwoordig ook in algemene rechtsbeginselen van publiek- en privaatrecht die hun normatieve waarde bewezen hebben in de loop van de rechtsontwikkeling, zoals beginselen van behoorlijk bestuur, van wetgeving en rechtspraak, en beginselen van redelijkheid en billijkheid in het civiele recht. In het boek van Cliteur en Ellian wordt voor de fundering van een houdbare middenweg tussen natuurrechtsleer en rechtspositivisme via de introductie van het begrip cultuurrecht, behalve bij politieke denkers als Hayek en Perelman ook aansluiting gezocht bij de geestelijk vader van het dynamische conservatisme, Edmund Burke, van wie de invloed duidelijk doorwerkt in deze theorie van het cultuurrecht als middenweg.

De auteurs van dit boek neigen ertoe algemene beginselen van recht, met name de mensenrechten, zij het beperkt tot de eerste generatie ervan, als reëel geldend hoger recht te constitueren. In pluralistische theorieën van de mensenrechten[12] worden die beginselen echter opgevat in programmatische zin, dus als beginselen waarnaar het positieve recht zich behoort te richten, zonder dat zijn gelding daarvan afhangt, met andere woorden, niet langer met een constitutieve, maar met een regulatieve functie. In een volgende bijdrage over de democratische rechtsstaat als legitiem staatsmodel kom ik hier nader op terug, evenals op de vraag hoe de drie generaties van mensenrechten zich tot elkaar verhouden, zowel als hoger recht als wat hun universele gelding betreft.

SWC