Naar een nieuw wereldbeeld
Deel 5: Wereldbeeld en Rechtspraak

Civis Mundi Digitaal #130

door Mathieu Wagemans

 

Inleiding

In dit Deel gaan we in op het functioneren van de rechtspraak. We doen dat vanuit het perspectief van het constructivisme, dat we in Delen 1 en 2 construeerden. Dat betekent, dat we betekenisgeving als uitgangspunt nemen. We willen de praktijk van de rechtspraak aan de orde stellen, alsmede de relaties tussen rechtsprekende  macht enerzijds en anderzijds de wetgevende en de uitvoerende macht. Het spreekt vanzelf dat het kader van een enkel artikel een allesomvattende,  verdiepende en gedetailleerde  beschouwing onmogelijk is. Dat is ook niet het doel. De pretentie is enkel de betekenis van het geschetste perspectief met betrekking tot de rechtspraak te schetsen. 

In hoofdlijnen kunnen we de kernpunten van dat nieuwe wereldbeeld als volgt duiden:

1. Wat we voor werkelijkheid houden is, bezien vanuit het constructivisme, een afbeelding van de werkelijkheid.
2. Centraal staat de vraag hoe die afbeeldingen tot stand komen. Wat is kenmerkend voor de wijze waarop we de werkelijkheid betekenis geven. 
3. Betekenisgeving en buitensluiting zijn aan elkaar gekoppeld. Betekenen houdt impliciet buitensluiten in. Naast de betekende werkelijkheid is er als restpost de niet-betekende ruimte. Die blijft betekenisloos. Bovendien houdt betekenen een keuze in. We betekenen de ruimte, terwijl die ook op geheel andere wijze kan worden betekend. 
4. Door betekenis te hechten aan objecten in de werkelijkheid, beladen we die objecten met energie. Objecten en beelden krijgen werking, naarmate de toegekende betekenis door meer mensen en krachtiger wordt gedeeld. 
5. Dat leidt tot een beeld van de werkelijkheid waarin betekende en niet-betekende elementen door elkaar bewegen, soms verbindingen aangaan, en dan weer  een eigen weg gaan.  
6. Ook waarheid is een constructie. Er is geen objectieve waarheid die los van betekenisgeving  bestaat absoluut is. 

We gaan in wat volgt in op wat een dergelijk wereldbeeld betekent voor het domein van de rechtspraak. We zullen eerst de bestaande situatie weergeven. Hoe verhoudt de rechtspraak zich thans tot de beide andere deelsystemen van de Trias Politica, te weten de wetgevende en de uitvoerende macht? Welke problemen doen zich daarbij voor.  Aansluitend zullen we vanuit het nieuwe wereldbeeld ingaan op het betekeniskader binnen de rechtspraak. We gaan in op de eisen die we aan de rechtspraak stellen en betekenisgeving door rechters. Aan het eind zullen we die praktijk op een aantal punten verdiepen en enkele conclusies trekken. Of die conclusies van betekenis zijn, is uiteraard aan de lezer.  

Positionering en functie van de rechtspraak 

Die is zo op het eerste gezicht helder. Het leerstuk van de Trias Politica houdt in dat er sprake is van een zelfstandige positionering van de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht. Er zijn goede redenen voor deze scheiding. Immers, we wensen niet dat de wetgevende macht ook bevoegd is om geschillen te beslechten. Er moet sprake zijn van een onafhankelijke rechtspraak,  zodat misbruik van bevoegdheden kan worden gecorrigeerd. We wensen bijvoorbeeld niet dat de geldende regels tussentijds worden aangepast, wanneer zich in de uitvoering problemen voordoen. Ook wensen we niet dat de benoeming van rechters bepaald wordt door (partij)politieke belangen, zodat rechters in hun besluitvorming rekening gaan houden met wat politiek wenselijk wordt geacht. De uitvoerende macht is verder gehouden om de doelen uit te voeren, die door de wetgevende macht zijn vastgesteld en er geen eigen agenda’s op na te houden. 

Maar ook de rol en positie van rechters is beperkt. Rechters dienen het handelen van de overheid te toetsen aan geldende wetten en regels. Persoonlijke opvattingen dienen geen rol te spelen. Dat leidt tot een heldere positionering. De drie machten dienen  onafhankelijk van elkaar te functioneren. Dat alles  leidt tot een overzichtelijk beeld dat ook brede maatschappelijke steun ondervindt binnen democratische samenlevingen.       

Maar die overzichtelijkheid kan niet verbloemen dat er toenemende kritiek is op het feitelijk functioneren van de drie basisfuncties. De wijze waarop het systeem functioneert geeft aanleiding tot kritiek. 

Kritiek op het functioneren van de rechtsprekende macht

De wijze waarop de drie verschillende domeinen werken, is de laatste decennia onderwerp geworden van toenemende kritiek. Een belangrijk element daarbij is, dat de invloed van de rechtsprekende macht is toegenomen, maar ook een evenwichtige verhouding tussen wetgevende, uitvoerend en rechtsprekende macht is onderwerp van kritiek geworden. Men wijst dan op de toenemende juridisering. De rechtsprekende macht zou teveel invloed hebben en zowel de wetgevende als de uitvoerende macht overklassen.  

Men wijst er dan op, dat steeds vaker  de uitvoering van vastgesteld beleid wordt gedwarsboomd door besluiten van rechters. Het belang van de rechtsprekende macht staat dan niet zozeer ter discussie, maar eerder dat maatschappelijke opvattingen en ambities niet kunnen worden gerealiseerd om zuiver juridische redenen, ook als die weinig of geen maatschappelijke relevantie hebben. Juridische overwegingen hebben dan hinderende en verhinderende werking. Relevante  overwegingen van maatschappelijke aard moeten dan wijken. Dat raakt de relatie tussen politiek c.q. de wetgevende macht enerzijds en de rechtsprekende macht anderzijds. Reacties over en weer hebben vaak een verwijtende strekking. 

Vanuit de politiek wordt de rechtspraak verweten, dat men telkens weer juridische barricades opwerpt en de uitvoering van vastgesteld beleid verhindert en op zijn minst ernstig vertraagt. De stikstofcrisis als voorbeeld. De PAS-regeling was gebaseerd op te gemakkelijke aannames, die volgens de Raad van State onvoldoende garanties boden dat de vastgestelde  beleidsdoelen op het vlak van de uitstoot van stikstof zouden worden gehaald. De gevolgen waren ingrijpend. De basis viel weg onder verleende vergunningen. De juridische basis viel weg onder bestaande landbouwpraktijken. Maar ook de plannen voor stimulering van de woningbouw worden gedwarsboomd en op zijn minst aanzienlijk vertraagd. Nood breekt geen wetten. 

Interpretatieruimte

Ons systeem van wetten en daarvan afgeleide regels bevat verder  tal van begrippen die uiteenlopend kunnen worden geïnterpreteerd. Denk aan begrippen als “toerekeningsvatbaarheid” of “opzet” in het strafrecht. Of een begrip als “belastbare inkomsten” in het belastingrecht. Of neem in de ruimtelijke ordening een begrip als “overgangsrecht”. Dergelijke begrippen hebben zich op basis van uitgebreide jurisprudentie ontwikkeld tot afzonderlijke rechtsgebieden, die specifieke deskundigheid vragen.  

Wanneer meerdere interpretaties mogelijk zijn, is het in laatste instantie aan de rechter om het beslissende woord te spreken. Zo was er in de negentiger jaren van de vorige eeuw een voortslepende discussie over de vraag, of een populierenweiland moest worden beschouwd als een weiland, zij het dat er bomen in het gras stonden, of als een bos, zij het dat er gras tussen de bomen groeide. Afhankelijk van de gekozen definitie kon de agrarisch eigenaar/gebruiker recht claimen op overheidsbijdragen, omdat de bomen de opbrengst verminderden. Zou het perceel als bos worden beschouwd, dan was de Boswet van toepassing, hetgeen tot aanzienlijke gebruiksbeperkingen zou leiden.   

De praktijk toont verder een beeld waarin burgers zich steeds vaker tot de rechter wenden. Begrippen kunnen nog zo nauwkeurig worden omschreven, men ziet altijd weer ruimte om andere interpretaties aan de rechter voor te leggen.  Dan is het aan de rechter om vast te stellen, welke interpretatie als geldend en doorslaggevend moet worden geacht. Dat roept dan de vraag op, of de zelfstandige positie van de rechtspraak er niet toe leidt dat de rechter te gemakkelijk op de stoel van de wetgever gaat zitten. Interpretaties van rechters die afwijken van wat overheden als “logisch” beschouwden bij de voorbereiding en vaststelling  van bestemmingsplannen, kunnen ingrijpende gevolgen hebben, ook op financieel terrein.   

Vanuit de rechtspraak is het verwijt aan de wetgevende macht dat overheden te gemakkelijk naar de rechter stappen, terwijl het in wezen om beleidsmatige kwesties gaat. Die dienen, zo oordeelt men, binnen politiek en bestuur zelf te worden opgelost in plaats van zijn gelijk proberen te halen bij de rechter. Men gaat dan de eigen verantwoordelijkheid uit de weg en laat de rechter het beslissende woord spreken.  Bovendien leidt dit ertoe dat de rechtspraak onterecht als excuus kan worden gebruikt voor gebrekkige  c.q. falende regelgeving. 

Ook is sprake van een tijdsprobleem. Met het doorlopen van juridische procedures is vaak veel tijd gemoeid. Dat leidt doorgaans tot aanmerkelijke vertraging bij de uitvoering van projecten. De oplossing van maatschappelijk relevante problemen kan dan jaren uitblijven. Eerst moeten bijvoorbeeld proefprocedures worden gevoerd om helderheid te krijgen omtrent opvattingen van de rechterlijke macht en de juridische houdbaarheid van voorgenomen regels.  Het leidt tot verwijten dat de rechter de verantwoordelijkheid van de overheid op het vlak van beleidsvorming en sturing uitholt en zelf beleid maakt. 

Zelfkritiek

Maar er is ook sprake van zelfkritiek binnen de politiek. Zo stelt Tweede Kamerlid Joost Sneller in Trouw  van 16 januari 2023, dat verwijten aan de rechtspraak ook te gemakkelijk kunnen zijn. De politiek zou ook de hand in eigen boezem moeten steken en geen besluiten moeten nemen die op gespannen voet staan met geldende regels. Men zou kritischer moeten staan tegenover eigen besluiten. Zo zou men kunnen stellen dat beleidsmaatregelen zo ingewikkeld en genuanceerd zijn, dat de uitvoering daardoor wordt bemoeilijkt. Telkens weer worden uitzonderingen op algemeen geldende regels vastgesteld, die de uitvoering hopeloos ingewikkeld kunnen maken. Zie de discussies over regelgeving in de landbouw. Uitzonderingen bieden volop ruimte om geitenpaadjes  te zoeken c.q. te construeren met als doel de vastgestelde regels te ontgaan en/of aan regels hun betekenis te ontnemen. Of neem het bedenken van schijnconstructies in het belastingrecht, die enkel bedoeld zijn geldende regels te ontwijken.   

Een ander punt van kritiek betreft de ervaring dat de grote invloed van de rechtspraak tot gevolg heeft, dat noodzakelijke innovaties niet van de grond komen of aanzienlijk worden vertraagd. Dat is maatschappelijk relevant. We staan immers op diverse beleidsterreinen voor de noodzaak tot ingrijpende vernieuwingen te komen. Er zijn systeeminnovaties aan de orde. Dat betekent dat niet kan worden volstaan met bestaande kaders en structuren. Transities vragen ook vernieuwing op institutioneel terrein. En dat wringt. Toetssteen voor de rechtspraak is juist het bestaande systeem van bevoegdheden en procedures. Dat houdt het permanente risico in dat vernieuwingen, hoe noodzakelijk ook, in rechtszaken tot formeel-juridische problemen aanleiding geven.  

Ook spelen er meer praktische problemen.  Burgers maken steeds gemakkelijker en vaker de gang naar de rechter. De capaciteit is daar niet op afgestemd. Dat leidt ertoe, dat het geruime tijd kan duren voordat er een besluit valt in een juridisch geschil. De capaciteit, zowel personeel als financieel,  is niet berekend op het grote beroep dat op de rechtspraak wordt gedaan. Of het leidt ertoe, dat strafzaken worden geseponeerd, enkel en alleen omdat de capaciteit van de rechtspraak tekort schiet. Dat tast het rechtsgevoel aan.  

Ook wanneer er helderheid is over het gebeurde , kan de dader zijn straf ontlopen vanwege een te lange rechtsgang. Of de rechter besluit tot strafvermindering, juist vanwege de aanzienlijke vertraging die is opgetreden. De verdachte heeft dan te lang in onzekerheid moeten verkeren, voordat er een uitspraak kon worden gedaan.  Het leidt tot pleidooien om meer rechters aan te stellen en een uitgebreidere ambtelijke ondersteuning. Anderzijds  treft rechters het verwijt dat ze conservatief  zijn en onvoldoende openstaan voor innovatieve werkmethoden. Men houdt vast aan praktijken die ook heel anders en efficiënter zouden kunnen worden uitgevoerd  (NRC, 8 januari 2023).

Een ander punt betreft de toenemende juridische complexiteit. Het systeem van regels is zo uitgebreid en complex geworden, dat het lastig is het overzicht te bewaren. Bovendien is er sprake van steeds meer regelgeving. Nieuwe regels moeten worden ingepast binnen een bestaand alsmaar ingewikkelder regelcomplex. Daar komt bij dat ook jurisprudentie bron van recht is. 

Uitspraken van rechters hebben vaak het karakter van een precisering of nuancering van geldende regels. Die kunnen op hun beurt leiden tot reparatie van eerder vastgestelde regels. Politici en bestuurders kunnen dergelijke interpretaties  als ongewenst en onbedoeld beschouwen. Ze kunnen de werking van een regeling ongedaan maken, bijvoorbeeld door mogelijkheden te bieden zich aan de regels te onttrekken. De reeds genoemde schijnconstructies in het belastingrecht zijn een voorbeeld daarvan.

Oorzaken en symptomen

Dergelijke problemen kunnen op zichzelf worden beschouwd, maar we kunnen ze ook opvatten als symptomen van dieper gelegen problemen. Gaan er niet andere problemen schuil onder de toenemende werkdruk?  Moeten we niet dieper graven? Kunnen we problemen wel oplossen door meer capaciteit op personeel en financieel terrein beschikbaar te stellen? En waar moeten we dan aan denken? 

Het stellen van dergelijke vragen kan worden opgevat als een pleidooi voor een systeembenadering. Dan is aan de orde, of er niet sprake is van processen die een reproducerende werking hebben. We denken door bepaalde ingrepen oplossingen te hebben gevonden, maar in wezen houden we problemen in stand. Sterker nog, interventies kunnen ons de illusie geven dat we problemen hebben opgelost en daardoor de noodzaak van veranderingen wegnemen. 

Een systeembenadering houdt in dat we vanuit een ander perspectief naar de praktijk kijken. We geven er een andere betekenis aan, waardoor de praktijk anders aan ons verschijnt. Het komt erop neer, dat we de werkelijkheid anders betekenen. Dat kan ons doen inzien, dat de veronderstelde causale relaties tussen problemen en oplossingen zelf oorzaak zijn van problemen. We houden dan ongewild en onbewust problemen in stand in plaats van ze op te lossen. 

De vraag is dan wat we ons bij een dergelijke benadering moeten voorstellen. Immers, de basisstructuur lijkt toch logisch doordacht en goed gestructureerd:  de wetgever stelt wetten en daarvan afgeleide regels vast en bij de uitvoering toetst de rechter de praktijksituaties aan geldende regels. Maar de praktijk toont een heel ander beeld. Hoe nauwkeurig regels ook zijn uitgewerkt, ze bieden altijd ruimte voor interpretatie. De praktijk is veelvormig en kent een gelaagdheid en kan bijgevolg meervoudig worden geïnterpreteerd. Datzelfde geldt voor de wetten en regels. 

We zien dat een ongewenste interpretatie aanleiding kan zijn voor politici en bestuurders om de in de wet vastgelegde definities te detailleren. Immers, jurisprudentie is formele bron van recht waardoor er met succes een beroep op kan worden gedaan.  Gebeurt dat niet, dan kan de uitspraak in een individuele casus precedentwerking krijgen en een legitimatie vormen voor ongewenste praktijken. 

Een nieuw wereldbeeld

De vraag is vervolgens wat dat nieuwe perspectief zou moeten zijn om de praktijk van de rechtspraak anders te betekenen, in de verwachting  daardoor wellicht tot een dieper inzicht komen. We nemen in het vervolg van dit artikel het wereldbeeld in gedachten dat we schetsten in de Inleiding en dat we uitvoeriger hebben uitgewerkt in Delen 1 en 2 van deze serie.

 In Deel 3, waarin het functioneren van de overheid aan de orde kwam, gingen we in op processen van beleidsvorming. We stelden dat overheidsbeleid is gebaseerd op kenbaarheid en manipuleerbaarheid van de werkelijkheid. We veronderstellen dat we in staat zijn de werkelijkheid te doorgronden en vervolgens langs lineaire weg te beïnvloeden. Een causaal samenhangend geheel dus. Dat nodigt uit concrete doelen vast te stellen en die vervolgens met een combinatie van instrumenten en via strakke planningsprocessen te realiseren. 

De kneedbaarheid van de werkelijkheid

Nu leert de ervaring dat de werkelijkheid vaak ingewikkelder blijkt te zijn dan verondersteld. Vanuit het perspectief van het constructivisme is aan de orde, dat we een onderscheid kunnen maken tussen de werkelijkheid zoals die “is” en de afbeelding van de werkelijkheid die we hebben geconstrueerd. Die afbeelding heeft kenmerken van perfectie. We stellen hoge eisen aan het functioneren van de overheid. Doelen stellen we met veel gevoel voor detail vast. Datzelfde geldt voor de weg waarlangs we die doelen denken te kunnen realiseren. We ontwerpen plannen waarbij we per fase aangeven wat we gaan doen en wat we daarbij denken te bereiken. 

Wanneer vervolgens blijkt dat de werkelijkheid minder kneedbaar is dan verondersteld, gaan we op zoek naar de oorzaken. De veronderstellingen die aan beleid ten grondslag liggen, i.c. kenbaarheid en manipuleerbaarheid, worden doorgaans niet onderwerp van kritische beschouwing. In de politiek worden bewindslieden  afgerekend op het niet en/of niet tijdig realiseren van gestelde doelen. Een fundamenteel onvermogen of een beroep op force majeur is minder bespreekbaar. We geven de bereikbaarheid van perfectie niet graag op. We formuleren stevige eisen om die perfecte wereld te bereiken. 

Wat gebeurt, is dat we weliswaar telkens worden teleurgesteld in het realiseren van onze ambities, maar we houden de illusies ervan graag overeind. Het mechanisme dat we daartoe inzetten, is dat we niet de perfecte wereld bereiken maar dat we ons beeld van een perfecte wereld overeind houden. We vormen ons een vereenvoudigd beeld van de werkelijkheid dat ons in staat stelt die illusies voor werkelijk te houden. We vereenvoudigen de werkelijkheid en maken die afbeelding  van de werkelijkheid onderdanig aan onze wens tot inzicht en manipulatie. 

De vereenvoudiging die als kenmerk van ons moderne wereldbeeld kan worden opgevat, wordt dan een bron van ficties en illusies. We plooien de werkelijkheid naar de eenvoud van ons denken. Het oneindige maken we eindig, het onmeetbare meetbaar, het onvoorstelbare voorstelbaar en het ondoorzichtige transparant. Het resultaat is dat we een schijnwereld hebben geconstrueerd. Die was en is nodig, omdat we binnen die schijnwereld onze ambities kunnen realiseren. Het is de omgekeerde wereld. Om de wereld te veranderen, moet de wereld zich eerst aanpassen aan onze opvattingen en systemen.   

Het betekeniskader binnen de rechtspraak

We willen in wat volgt het geschetste wereldbeeld als uitgangspunt nemen bij het benaderen van het functioneren van het rechtssysteem in relatie tot de wetgevende en uitvoerende macht. We beginnen met in te gaan op het betekeniskader binnen ons rechtssysteem. 

Over dat  het betekeniskader binnen de rechtspraak lijkt er op het eerste gezicht weinig misverstand te kunnen bestaan. Dat betekeniskader is immers voorgeschreven. De scheiding van machten houdt in dat de rechter dient te toetsen aan regels zoals die door de wetgevende macht zijn vastgesteld. Bij nadere beschouwing blijkt dat beeld echter minder eenvoudig en helder te zijn dan wellicht verondersteld.  Vanuit het perspectief van het constructivisme zijn dan vragen aan de orde rond betekenisgeving door rechters. We stelden reeds dat, ondanks de vaak nauwkeurige definities in wet- en regelgeving, de veelkleurige en steeds veranderende samenleving ons voortdurend confronteert met de noodzaak tot betekenisgeving. 

Consequentie is dat de rechter zich voor de opgave ziet gesteld om zowel betekenis te geven aan de geldende regels, als aan de praktijksituaties die aan hem worden voorgelegd.  Of nauwkeuriger gezegd, in beide gevallen zal hij zich een afbeelding, een constructie, moeten vormen. Enige nuance is daarbij op zijn plaats. Aan de rechter worden niet zozeer concrete regels en praktijksituaties voorgelegd, maar constructies ervan die onderling aanmerkelijk kunnen verschillen. Juist die verschillen vormen het wezen van het geschil waarover hij moet oordelen. 

Burgers betekenen in een juridische procedure hun situatie en de geldende regels zodanig, dat de conclusie bijvoorbeeld luidt dat de overheid in strijd met de regels heeft geoordeeld. Belangrijke “feiten” zijn niet meegewogen. Of in min of meer vergelijkbare gevallen heeft de overheid anders besloten. Iemand wordt een vergunning geweigerd, terwijl die aan anderen wel is verleend. Of een besluit is niet tot stand gekomen in overeenstemming met geldende regels. Voorgeschreven termijnen kunnen niet zijn gerespecteerd. Vervolgens is het finale oordeel aan de rechter. Ook de uitspraak die volgt kan worden opgevat als een constructie. Er gelden regels met betrekking tot zowel het proces van afweging dat uiteindelijk tot een uitspraak leidt, als met betrekking tot het resultaat ervan, i.c. de uitspraak zelf. 

Betekenisgeving door de rechter

Met betrekking tot de wijze van interpretatie door rechters kunnen een aantal onderling verschillende methoden worden onderscheiden. Belangrijke methoden zijn:

• De grammaticale interpretatiemethode

• De wetshistorische interpretatiemethode
• De rechtshistorische interpretatiemethode
• De wetsystematische interpretatiemethode
• De teleologische interpretatiemethode
• De anticiperende interpretatiemethode

Afhankelijk van de gekozen benadering kan de uitkomst van afwegingen anders zijn. Je zou kunnen stellen dat de keuze voor de interpretatiemethode voor een belangrijk deel bepalend is voor de redeneerlijn die door een rechter wordt gevolgd. Zo lijkt de teleologische en de anticiperende interpretatiemethode meer ruimte te bieden om de maatschappelijke relevantie betekenisvol te vinden.

De redeneerlijn binnen het formele betekeniskader

Naast de keuze voor de interpretatiemethode die belangrijk is voor de betekenisgeving, verdient de redeneerlijn aandacht die door de rechter wordt gevolgd. Het is de vraag naar de onderliggende logica van een uitspraak. Aan die logica worden eisen gesteld. Alvorens daar op in te gaan, is aan de orde dat vanuit een constructivistisch perspectief objectiviteit niet bereikbaar is. 

Betekenisgeving houdt in, dat er sprake is van subjectiviteit. Het is immers de persoon die betekenis toekent aan de werkelijkheid. Daarbij zal altijd sprake zijn van persoonlijke ervaringen en opvattingen. Wat de een belangrijk vindt, kan een ander achteloos terzijde schuiven. Nicolescu (2010) drukt dat treffend uit door te stellen dat we zuivere objectiviteit slechts kunnen bereiken door het subject te doden. De mens kan zich niet losmaken van hoe hij als persoon in de wereld staat. Hij kan zichzelf niet vergeten.  Eenzelfde situatie kan door twee mensen heel verschillend worden geïnterpreteerd. Indertijd werkzaam in een bestuurlijke functie, viel mij op dat de eerste vraag van  medewerkers, wanneer de gemeente werd gedaagd, vaak was, welke rechter de zaak zou behandelen.  

Eisen aan de rechtspraak

We gaan vervolgens in op een aantal eisen die aan de rechtspraak worden gesteld

De eis van onafhankelijkheid

Logisch dat van rechters wordt verwacht en geëist dat ze onafhankelijk tot uitspraken komen. Ze mogen zich niet laten beïnvloeden door relaties die ze maatschappelijk onderhouden. Zij spreken recht ongeacht de persoon. Ze dienen onbevangen en zonder vooroordelen te besluiten. Regels dienen voor iedereen in gelijke mate te gelden. Wanneer partijen aan die onafhankelijkheid twijfelen, kan via de procedure van wraking op vervanging van een rechter worden aangedrongen. 

De eis van objectiviteit

Zoals boven aangegeven blijft het altijd een streven naar objectiviteit. Betekenisgeving impliceert subjectiviteit.  We kunnen, wanneer we kiezen voor het constructivisme, de werkelijkheid slechts leren kennen door er betekenis aan te geven. We streven naar objectiviteit maar het is in wezen gesubjectiveerde objectiviteit. We betekenen objectiviteit, maar die betekening is subjectief van aard. Met behulp van rationeel redeneren willen we alsnog objectieve uitspraken krijgen, die voldoen aan de beginselen van ons rechtssysteem, namelijk gelijkheid, waarheid en rechtvaardigheid. Maar gelijkheid is geconstrueerde gelijkheid, waarheid is geconstrueerde waarheid en rechtvaardigheid is beredeneerde rechtvaardigheid.  

De eis van transparantie

De eis van transparantie die aan rechterlijke uitspraken wordt gesteld, maakt het noodzakelijk dat de onderliggende redenering die tot de uitspraak heeft geleid, expliciet onderdeel uitmaakt van de uitspraak. Uitspraken dienen deugdelijk te worden gemotiveerd. Dat betekent dat onderdeel  van een uitspraak kan zijn, waarom een keuze is gemaakt voor een bepaalde  interpretatiemethode. 

Overigens is daarbij het onderscheid aan de orde tussen de context of discovery en de context of justification die in Deel 4 over wetenschap reeds aan de orde kwam. De uitspraak geeft een redeneerlijn aan, die niet hoeft overeen te stemmen met hoe het proces van afwegingen feitelijk in de tijd is verlopen. De uiteindelijke uitspraak zal doorgaans momenten van twijfel niet vermelden maar dient overtuiging uit te stralen.  

De eis van eenduidigheid

Uitspraken dienen eenduidig zijn. Hoe dan ook moet een rechter tot een besluit komen. Afwegingen kunnen plaatsvinden in een breed kader.  De rechter heeft een aanzienlijke ruimte om elementen bij de afweging te betrekken die door hem relevant moeten worden geacht. Maar de uiteindelijke uitspraak dient eenduidig te zijn. Een vergunning moet worden vernietigd of kan in stand blijven. Wel kan bij vernietiging worden bepaald dat de rechtsgevolgen in stand blijven. Dat doet aan het primaire besluit dan niet af.

De eis van consistentie en ordelijkheid

Van ons rechtssysteem verwachten we dat dit een strakke ordening kent. Nieuwe regels moeten logisch aansluiten bij  en worden ingepast binnen het bestaande regelcomplex. We wensen niet dat een handeling op basis van een bepaalde regel ongewenst  is en op basis van andere regels juist wordt bevorderd. Dus geen interne strijdigheden. Zijn die er wel en komen die strijdigheden aan de orde in juridische procedures, dan is het aan de rechter zich uit te spreken over de weging ervan. Welke regels verdienen voorrang en op basis van welke overwegingen? Betreft het vragen van principiële aard, dan kan de kwestie  via een cassatieverzoek worden voorgelegd aan de Hoge Raad. Die heeft een beslissende stem vanwege de opdracht om eenheid van recht te bevorderen en daar op toe te zien.(Canto, 2014) Dat betreft dan zowel afzonderlijke regels als de eenheid tussen rechtsgebieden.  

Orde en chaos

Het bovenstaande komt erop neer dat de wezenlijke opdracht van een rechter is om orde te scheppen. Uit de veelheid aan constructies die aan hem worden voorgelegd, moet hij een keuze maken. Weliswaar is absolute waarheid niet bereikbaar, maar er kan wel op basis van een gevolgde redeneerlijn worden besloten, dat de ene constructie van de werkelijkheid aannemelijker, betrouwbaarder en correcter is dan een andere.  

Zo beschouwd betekent rechtspreken dat de werkelijkheid in de ordelijkheid van ons rechtssysteem moet worden geperst. Dat is geen eenvoudige opgave. Het voorstellingsvermogen om de werkelijkheid te betekenen is vrijwel onbeperkt. Tegelijkertijd is het rechtssysteem uiterst consequent en gedetailleerd uitgewerkt. Er bestaat bijgevolg een aanzienlijke spanning tussen de ruimte om constructies van de werkelijkheid te maken enerzijds en de strakke kaders van ons rechtssysteem anderzijds. Het is de spanning tussen ogenschijnlijke wanorde en ordelijkheid.

De buitensluitende werking van definities

Het onderscheid tussen orde en chaos kan ons helpen om nieuwe perspectieven te construeren, waardoor de werkelijkheid anders aan ons verschijnt. We zullen daartoe eerst de relatie tussen orde en chaos verkennen. Beide begrippen zijn tegengesteld, maar tegelijkertijd is er sprake, zoals we zullen zien, van onderlinge relaties. Ze zijn onderling aan elkaar gekoppeld.

In Deel  1 stelden we, dat chaos de logische consequentie is van onze ordeningsdwang. Ordening betekent dat we de werkelijkheid in overzichtelijke schema’s plaatsen. Ordening houdt in dat we een onderscheid maken tussen wat geordend kan worden en de werkelijkheid die niet past in onze ordeningen. Die laatste werkelijkheid krijgt zo het karakter van chaos. Die werkelijkheid kan worden opgevat als betekenisloos. We richten onze aandacht doorgaans vooral op de inhoud van de ordeningen. Wat resteert blijft betekenisloos. Dat laatste wordt niet met betekenis, met energie geladen. De Franse filosoof Michel Serres besteedt  juist aandacht aan die chaos. Volgens Serres is het nodig die chaos te betekenen, er aandacht aan te geven. De chaos heeft ons een boodschap te vertellen.

Verwaarlozing ervan heeft als gevolg dat we denken en handelen binnen en op basis van een beperkte, onvolledige en dus gebrekkige afbeelding van de werkelijkheid. Ons diep verlangen naar ordening is zo dominant, dat we datgene wat daarin niet past, geen aandacht geven. Die laatste werkelijkheid heeft als kenmerk dat die niet kan worden ingepast in onze ordeningen. De begrippen en definities die onderdeel zijn van onze ordening hebben een splitsende werking. Ze maken onderscheid tussen wat tot de definitie behoort en wat erbuiten valt. Door te definiëren sluiten we dus datgene buiten, wat niet kan worden omvat door de definitie. Dat blijft betekenisloos. We hebben er geen aandacht voor. Het is ongeordend, chaos dus.  We richten onze aandacht enkel op wat tot de definitie behoort. 

Chaos als bestaansvoorwaarde voor een ordening of systeem

Definiëren en ordenen  leiden dus tot uitsluiting. De geldende wetten en regels zijn bepalend en doorslaggevend voor wat betekenisvol is binnen het formele betekeniskader, waar wetten en regels de uitwerking en condensatie van zijn. Wetten en regels kunnen worden beschouwd als gestolde betekenisgeving. Er ligt betekenisgeving aan ten grondslag, ook al zullen we ons in ons dagelijks denken en handelen niet telkens afvragen wat de onderliggende processen zijn, die daartoe hebben geleid. We oriënteren ons doorgaans enkel op de uitkomst en zijn ons niet bewust van de splitsende werking ervan.

We kunnen het zo zien, dat het ordenen en het definiëren de oorzaak is van de uitsluiting. Sterker nog, we kunnen de chaos opvatten als de bestaansvoorwaarde voor de ordening. Zonder uitsluiting had de ordening niet tot stand kunnen komen. Het terzijde schuiven van wat niet inpasbaar is in de ordening, maakt de ordening mogelijk. Zonder chaos geen orde.  

Het buitengeslotene heeft werking

Het buitengeslotene laat zich echter niet straffeloos opzijdrukken. Het buitengeslotene heeft werking. Het feit dat we die buitengesloten werkelijkheid niet met betekenis beladen, betekent nog niet dat die werkelijkheid niet bestaat. We kunnen het buitengeslotene weliswaar “wegdefiniëren”,  maar daardoor kunnen we niet het bestaansrecht ontnemen aan het buitengeslotene. We kunnen het elimineren maar niet laten verdwijnen. 

Buitensluiten houdt in, dat we een ingeperkt beeld van de werkelijkheid als uitgangspunt nemen in onze beleids- en planningsmodellen. Problemen bij de uitvoering van vastgesteld beleid zouden kunnen worden toegeschreven aan dit beperkte beeld van de werkelijkheid. Het buitengeslotene kan het functioneren bemoeilijken. 

Zo beschouwd oefent het betekenisloze langs twee wegen invloed uit. Het is voorwaarde voor het ordenen en tegelijkertijd kan het betekenisloze het functioneren hinderen. Serres pleit er om deze redenen voor om het buitengeslotene te verkennen en te onderzoeken omdat dit ons inzicht in onze systemen kan vergroten. 

Het buitengeslotene is bepalend voor de identiteit van een  ordening

Nog een stap verder (Zie Deel 4 over wetenschap) gaat de benadering waarin het betekenisloze, het buitengeslotene dus, wordt opgevat als de identiteit van een definitie of systeem of ordening.   Het gaat dan juist niet om wat de inhoud van een definitie is, maar het wezen van een definitie, de identiteit ervan, wordt juist bepaald door de buitensluitende werking ervan. Dat laatste, zo stelden we, zegt ons meer over de inhoud en de kern van een definitie dan de definitie zelf. In termen van identiteit: de identiteit van een definitie wordt juist bepaald door wat de definitie uitsluit. Juist het betekenisloze kan ons aan het denken zetten om het systeem c.q. de ordening te begrijpen. Datgene wat buiten onze denkpatronen valt, is kenmerkend voor onze denkpatronen. 

Kijken we naar de praktijk van de rechtspraak, dan is van die benadering weinig terug te vinden. Sterker nog, de gebondenheid aan regelgeving leidt ertoe dat enkel de inhoud van begrippen en definities van betekenis is. Al datgene wat daarmee in strijd moet worden geacht en zeker datgene wat buiten de definitie valt, is juridisch onbetekenend en moet dat ook blijven. Dat brengt de scheiding van machten nu eenmaal met zich mee. Wat door de wetgevende macht is besloten, is bepalend, inclusief het betekeniskader zoals dat in definities is vastgelegd. Zo volgt in uitspraken van rechters vaak, na de formulering van de conclusie, de passage voor: “Al hetgeen verder door partijen is aangevoerd, maakt dat niet anders.”  Die passage kan worden opgevat als een besluit tot buitensluiting, tot betekenisloosheid. 

De identiteit van het buitengeslotene

Als het buitengeslotene bepalend is voor de identiteit van een ordening of systeem, roept dat de vraag op of het buitengeslotene, de chaos dus, ook een identiteit heeft en wat we ons daarbij moeten of kunnen voorstellen. Dat is belangrijk omdat wat betekenisloos is binnen ons rechtssysteem, van grote invloed is of kan zijn op het functioneren ervan. 

Om dat buitengeslotene te verkennen is echter nog niet zo eenvoudig. Allereerst is relevant dat het perspectief van het formele betekeniskader alsmaar verengt in plaats van verbreedt. In Deel 3 over overheidsbeleid stelden we dat de overheid telkens weer aanleiding ziet tot verdere nuancering en detaillering van het geldende formele betekeniskader. Een statisch en dichtgeregeld systeem wordt geconfronteerd met de dynamiek van een (post)moderne samenleving, waarin nieuwe situaties en vraagstukken aan de orde komen, die niet kunnen worden ingepast in het bestaande regelsysteem.

Nieuwe technologie leidt tot nieuwe situaties, die niet kunnen worden betekend binnen het bestaande betekeniskader. Denk aan de komst van het internet en daaraan gekoppelde vraagstukken op het vlak van privacy. Of politieke opvattingen leiden tot aanscherping van definities. Of uitspraken van rechters zijn gebaseerd op ongewenste interpretaties van regels, waardoor praktijken mogelijk worden die de overheid ongewenst vindt. Dat kan dan vervolgens leiden tot specificatie en aanscherping van regels en daarin opgenomen definities.

Gevolg daarvan is dat de buitensluitende werking van het overheidsperspectief wordt vergroot en de ontvankelijkheid van de overheid vermindert. Detaillering van regels heeft dan als gevolg dat steeds meer werkelijkheid wordt buitengesloten. Het beeld van de overheid verengt, omdat anders niet kan worden voldaan aan de eisen die we aan het functioneren van de overheid stellen. We streven naar perfectie en wensen dat de overheid perfect handelt. Onvermogen ligt doorgaans buiten ons voorstellingsvermogen of wensen we niet als zodanig te betekenen. Zo nodig perfectioneren we het beeld van de werkelijkheid, zodat en opdat we onze ambities overeind kunnen houden. 

Als gevolg daarvan ontstaan er steeds grotere verschillen tussen de wijze waarop burgers de maatschappelijke werkelijkheid betekenen en het beeld van de werkelijkheid dat dominant is binnen het  formele domein van de overheid. Zo ontstaat er vanwege de toenemende buitensluiting een steeds complexer en veelomvattender juridisch systeem. De ordening was bedoeld om bij te dragen aan overzichtelijkheid maar resulteert in het omgekeerde: een toenemende complexiteit. Vervreemding

Het formele betekeniskader gaat daardoor steeds meer verschillen van de wijze waarop burgers hun werkelijkheid betekenen. Zie het onderscheid dat Habermas maakt tussen leefwereld en systeemwereld.  De vervreemding neemt toe. Dat heeft gevolgen voor communicatie in de rechtspraak. Wanneer burgers zich bijvoorbeeld onrechtvaardig behandeld voelen door de overheid, houdt dat nog niet automatisch in, dat daarvan ook in juridische zin sprake is. 

Om dat laatste vast te stellen is een vertaalslag nodig. Wat burgers in een conflict als onrechtvaardig beleven, moet worden geherformuleerd en wel zodanig dat hun beleving juridisch wordt betekend. Gevoelens hebben daarbij hooguit marginale betekenis. We kennen geen “Verordening Gevoelens” als toetsingskader. Bovendien zouden definities omtrent gevoelens haaks staat op het wezen van gevoelens. Het zou dan gaan om objectivering van wat in de kern subjectief is. Centraal staat de vraag, of er sprake is van handelen door de overheid dat strijdig moet worden geacht met geldende regels. 

Tussenruimte

Juridische processen spelen zich af in de tussenruimte tussen systeemwereld en leefwereld. In Deel 2 stelden we met betrekking tot die ruimte, dat die zich bevindt tussen twee polariteiten. We benoemen situaties op het continuüm tussen beide uiterste posities. Maar we stelden ook dat we die tussenruimte niet kunnen betekenen vanuit een van beide polen. Dan ontkennen we de eigen identiteit van de tussenruimte.  We beschouwen de tussenruimte dan als een restpost. 

De tussenruimte is datgene, wat niet kan worden betekend of geordend met begrippen die kenmerkend zijn voor beide polen.  We kunnen de verschillen benoemen tussen beide polen maar daarmee dringen we niet door tot het wezen van de verschillen.  Vergelijk Deleuze (1968) en in het algemeen de differentiefilosofie die vooral in Frankrijk aandacht heeft gekregen. We kunnen niet volstaan met het vaststellen van verschillen, maar we moeten ze onderzoeken en tot de kern ervan doordringen. De behoefte aan ordening staat ons daarbij in de weg. De ordening ontneemt ons het zicht op de tussenruimte. Sterker nog, de ordening kan worden opgevat als oorzaak, als constructeur van de tussenruimte. 

Communicatie

Die spanning tussen leefwereld en systeemwereld heeft gevolgen voor de communicatie in juridische procedures. Uiteindelijk is de systeemwereld dominant. Definities zoals die in wettelijke kaders zijn vastgelegd, zijn dominant ten opzichte van wat burgers belangrijk vinden. Dat laatste heeft een vertaling nodig en wel zodanig dat bezwaren ook binnen het formeel geldende betekeniskader gewicht krijgen. De macht van de overheid is in wezen definitiemacht.  (Wagemans, 2016) De overheid legt de formele definities dwingend op.  

Die vertaling van de leefwereld naar de systeemwereld is geen eenvoudige opgave. Het vraagt deskundigheid. Men moet goed op de hoogte zijn van formele begrippen en de wijze waarop die kunnen worden geïnterpreteerd. Maar tevens moet men kennis hebben van de redeneerlijnen die er formeel toe doen en men moet over de vaardigheden beschikken om die in praktijk te brengen en opvattingen en conclusies met overtuiging te presenteren. 

Rechtvaardigheid en vaardigheid in het recht

Die complexiteit van de wetgeving kan grond zijn voor nieuwe vorm van ongelijkheid. Het criterium is dan dat de toegankelijkheid tot het recht weliswaar voor ieder gelijk moet zijn, maar steeds weer blijkt, dat de gemiddelde burger minder partij is in rechtszaken dan de burger die over voldoende middelen beschikt om de vereiste deskundigheid aan te trekken. Dat geldt voor alle rechtsgebieden, of het nu strafrecht, bestuursrecht of civielrecht betreft. Schijnconstructies presenteren in het belastingrecht vereist zeer specifieke deskundigheid. 

Rechtvaardigheid wordt dan een kwestie van vaardigheid in het recht en het vermogen om de daarvoor noodzakelijke expertise aan te trekken. Niet de rechtsbeginselen zijn dan gebrekkig, maar de wijze waarop we ze in de juridische praktijk hebben geoperationaliseerd.  In een strafrechtprocedure kan het vermogen om alibi’s te construeren die niet of lastig falsifieerbaar zijn, doorslaggevend zijn voor vrijspraak. Het kan voor het Openbaar Ministerie uiterst lastig zijn om een alibi overtuigend te weerleggen of beargumenteerd als onwaarschijnlijk  of als weinig aannemelijk te betekenen. 

Tot slot 

De vraag resteert welke conclusies of vervolgstappen deze analyse oplevert. Helder zal zijn dat ogenschijnlijk oppervlakkige wijzigingen in onze systemen geen oplossing bieden. Eerder is het tegendeel het geval. Met snelle interventies kunnen we niet volstaan. 

Op de eerste plaats is aan de orde hoe we de basisbegrippen binnen onze rechtspraak hebben geoperationaliseerd. Draagt die operationele uitwerking bij aan een rechtspraak die aansluit bij hoe burgers de praktijk van de rechtspraak beleven en betekenen? Dat kan uitmonden in een scherpe benoeming  van de verschillen tussen rechterlijke uitspraken en het rechtsgevoel van burgers. We noemden al het voorbeeld dat gelijkheid als beginsel in de praktijk van de rechtspraak een uitwerking heeft gekregen, die bron is van ongelijkheid.   

Daaruit volgt een pleidooi om de processen van totstandkoming van uitspraken van rechters scherp te ontleden. Wat zijn de redeneerlijnen en wat zijn de uitsluitingsmechanismen? Een verwijzing naar het pleidooi voor deconstructie van Derrida  (2013) ligt daarbij voor de hand.

Op de derde plaats zijn vervolgens principiële vragen aan de orde rond geldende institutionele kaders. Bijvoorbeeld de vraag of we het gelijkheidsbeginsel en het principe van interne consistentie niet te ver hebben doorgevoerd. Is niet de stap naar een verdere differentiatie aan de orde? Kunnen we leven met een juridisch systeem waarin een uitspraak in een casus in Delfzijl gedetailleerde consequenties dient te hebben in Sas van Gent? Moeten we niet het beginsel van subsidiariteit opnieuw en consequent doordenken?  

Samengevat

Staat ons verlangen naar uiterste consistentie onszelf niet in de weg? Hebben we de lat niet te hoog gelegd? Moeten we niet de overstap maken naar een systeem van rechtspraak, waarin scherpzinnigheid op juridisch terrein minder hoog scoort dan aansluiten bij het  rechtsgevoel van burgers? 

Kunnen we leven met imperfecties op operationele terrein en voorrang geven aan het opheffen c.q. verminderen van de vervreemding die het huidige systeem kenmerkt? Moet de wijsheid in de rechtspraak niet meer ruimte krijgen, zodat rechters minder vaak uitspraken moeten doen, omdat verfijnd uitgewerkte maar weinig relevante regels verhinderen tot uitspraken te komen die het rechtsgevoel ingeeft? Hebben we vormverzuim in het bestaande rechtssysteem niet met teveel betekenis beladen?   

Zou een dergelijk herzien rechtssysteem niet winnen aan praktijkwaarde en vertraging verminderen? Zijn de transactiekosten van het huidige rechtssysteem niet uitzonderlijk hoog? Moeten we niet onze drang naar “eenvoudigheid” en ordening vervangen door acceptatie en respectering van een meervoudige maatschappelijke werkelijkheid?  Een juridisch systeem dus dat minder vastzet maar ruimte biedt om mee te bewegen en richting geeft aan de dynamiek in een postmoderne samenleving. 

Goede antwoorden beginnen doorgaans met het stellen van de juiste, althans meer relevante  vragen.    

 

Literatuur

Cristian Avendaño Canto, Van consistentie naar coherentie, de betekenis en bevordering van rechtseenheid in een rechtsfilosofisch perspectief, in: T. Gerverdinck et al (eds.), Wetenschappelijk Bijdragen, Boom juridische uitgevers, Den Haag, 2014

Deleuze, Gilles, Verschil en herhaling, Boom Uitgevers, Amsterdam, 1968

Derrida, Jacques, Kracht van wet, het “mystieke fundament van het gezag, Garant, Antwerpen, 2013

R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, MA: Harvard University Press 1977

Endedijk, Bram, Driessen Camil en Wafa Al Ali, De rechter ligt er wakker van: het lukt niet meer om op tijd én goed te vonnissen, NRC, 8 januari 2023,1

Endedijk, Bram, Driessen Camil en Wafa Al Ali, Rechters bezorgd over kwaliteit rechtspraak: door complexere zaken, wetgeving en te weinig rechters gaat de kwaliteit van de rechtspraak achteruit. NRC 8 januari 202

Kloosterhuis,Harm en Carel Smith, Regels van redelijke rechtsvinding, in: Ars Equi, juni 2021

W.J. de Langen, De grondbeginselen van het Nederlandse belastingrecht, Samsom, Alphen aan den Rijn 1958, p. 586 e.v.

Pieterse, L.J.A,  Op zoek naar een interpretatietheorie, in: Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, Aflevering 39, 

Latour, Bruno en Serres, Michel, Conversations on Science, Culture and Time, University of Michigan Press, 1995

Nicolescu, Basarab, Methodology of Transdisciplinarity – Levels of Reality, Logic of the Included Middle and Complexity,  in: Transdisciplinary Journal of Engineering & Science  Vol: 1, No:1, (December, 2010), pp.19-38 

Sneller, Joost, Politici moeten zich niet achter recxhters verschuilen, Opiniebijdrage in Trouw, 16 januari 2023

Wagemans,Mathieu, Een oceaan van betekenisloosheid, een kritische analyse van beleid, politiek en wetenschap met een verwijzing naar de filosofie van Michel Serres, Digitalis, Utrecht, 2016

Wagemans, Mathieu, Naar een nieuw wereldbeeld, Deel 1, in Civis Mundi nr 125, augustus 2022

Wagemans, Mathieu, Naar een nieuw wereldbeeld, Deel 2, in Civis Mundi nr 126, september 2022

Wagemans, Mathieu, Naar een nieuw wereldbeeld, Deel 3, Wereldbeeld en Overheid, in Civis Mundi nr 127, oktober 2022

Wagemans, Mathieu, Naar een nieuw wereldbeeld, Deel 4, Wetenschap en Wetenschap, in Civis Mundi nr. 129, december 2022