Machtsbeginsel en moderniteit: heerschappij van het recht? (III)

Civis Mundi Digitaal #19

door Wim Couwenberg

Machtsbeginsel en moderniteit: heerschappij van het recht? (III)

Wim Couwenberg

In de liberale ideologie van de democratische rechtsstaat met de vrije markt als economische basis is men er lange tijd vanuit gegaan dat de machtsproblematiek langs die weg in principe zou zijn opgelost. De bekende theorie van de rechtssoevereiniteit van Hugo Krabbe is daarvan een specifieke uitwerking. De soevereine staatsmacht van het predemocratische tijdperk maakt in die theorie plaats voor de onpersoonlijke heerschappij van het recht dat zijn oorsprong vindt in het rechtsbewustzijn van de burgers en tot gelding komt in de meerderheidsbeslissing van de volksvertegenwoordiging[1]. De machtsproblematiek is echter noch opgelost door de verkiezing van politieke elites, noch door de staatsmacht te onderwerpen aan de wet of het recht overeenkomstig de visie van Krabbe. Met de hypothese van meerderheidsbeslissingen van de volksvertegenwoordiging als bron van het positieve recht blijft het machtsmotief door de strijd om een meerderheidspositie te veroveren onverminderd in stand. In de zienswijze van Krabbe bepaalt de meerderheidswil bovendien niet alleen wat als recht zal gelden, maar ook wat het goede recht is. Die wil wordt namelijk geïnterpreteerd als de expressie van het ware algemene belang. Wie in de minderheid is, wordt geacht hieromtrent geen juist inzicht te hebben. De meerderheidswil wordt zodoende verabsoluteerd tot enig juiste grondslag van rechtsvorming.[2]

Waarom zou de meerderheid altijd gelijk hebben en gelijk moeten krijgen ten koste van de opvattingen en belangen van iedere minderheid? In het klassiek-liberale concept wordt het meerderheidsprincipe uitsluitend geaccepteerd als methode van besluitvorming. Het is op zichzelf geen garantie voor goede rechtsvorming. De werking ervan is bovendien expliciet beperkt door de introductie van bepaalde constitutionele waarborgen ten gunste van minderheden en individuen, zoals het recht van kritiek op en oppositie tegen het meerderheidsbewind; een zwaardere procedure voor grondwetsherziening; en in een groeiend aantal gevallen ook de mogelijkheid wetten aan constitutionele toetsing door een rechterlijk orgaan te onderwerpen.

Relatie tussen macht en recht veel complexer en problematischer dan verondersteld in de retoriek over de democratische rechtsstaat als westerse waarde

Wat de normatieve betekenis van de grondwet als juridische basisorde betreft, die blijkt in de praktijk veel beperkter te zijn dan in de oorspronkelijke liberale politieke filosofie (bekend als liberaal constitutionalisme) verondersteld is.[3] De reële politieke en maatschappelijke dynamiek valt moeilijk adequaat te reguleren door grondwettelijke en andere regels.[4]  Als het gaat om de functie en onderlinge relaties van de hoogste staatsinstellingen wordt de normatieve kracht van de grondwet door staatsrechtbeoefenaars zelfs tot nul gereduceerd. Hier, zo meent men, heerst het recht der werkelijkheid, dit is het recht van de sterkste. Die staatsinstellingen ontlenen hun ontstaan ook niet aan de grondwet, maar zijn oorspronkelijk de uitkomst van politieke machtsstrijd.[5] Het primaat van de politieke ontwikkeling bepaalt ook de interpretatie van staatsrechtelijke begrippen. Verschuivingen in de politieke machtsverhoudingen werken spoedig door in de betekenis van die begrippen. Vandaar dat staatsrechtbeoefening moet werken met een bijzonder flexibel begrippen apparaat.[6]

Veel wetten, zo blijkt uit onderzoek, komen niet tot stand via een vrije meerderheidsbeslissing maar onder dwang van fractiediscipline of door manipulatie van belanghebbende minderheden dankzij de steun die zij daarbij weten te verwerven van fractiespecialisten in het parlement, dat daardoor een instrument geworden is van partijen en invloedrijke belangengroepen. In het democratische proces van besluitvorming blijven wetgeving en bestuur ondergeschikt aan de eisen van de politieke machtsstrijd, oordeelt Schumpeter in dit verband. Het zijn in zijn ogen bijproducten van de voortdurende concurrentie om macht die ook het democratische proces blijft beheersen. Die dwingt politici en partijen ertoe voortdurend acht te slaan op hun politieke zelfhandhaving met vaak een kortzichtig en weinig rationeel beleid als gevolg[7].

In de rechtsbedeling van openbaar bestuur en rechterlijke macht blijft de menselijke factor -persoonlijke waarderingen en keuzes- een niet te onderschatten rol spelen. In de verzorgingsstaat is dat nog versterkt door de opmars van vage normen in de wetgeving en van ruim gestelde bestuursbevoegdheden aan overheidsorganen. De rechtspositie van de burger wordt zodoende vaak meer bepaald door uitvoerende instanties dan door de formele wet zoals de pretentie oorspronkelijk was van de liberale theorie van de rechtsstaat.

De rechtsstaat wordt uiteraard in het hart geraakt als instanties zich boven de wet stellen. Het meest problematisch is dat bij uitvoerende instanties zoals politie en krijgsmacht die over het geweldsmonopolie beschikken. In onze tijd zien we die tendens bijvoorbeeld bij de bestrijding van internationaal terrorisme in Amerika. En jarenlang deed zich dat voor met de krijgsmacht in Turkije die daar herhaaldelijk (vier keer) via staatsgrepen in het democratische proces heeft ingegrepen, wanneer politieke ontwikkelingen haar niet zinde. Een berucht voorbeeld van politiële eigenmachtigheid in Amerika was FBI-chef J.E. Hoover. Hij kon zich dat veroorloven dankzij de geheime informatie over het privé-leven van invloedrijke politici, waaronder de Kennedy-familie (in het bijzonder John en Robert Kennedy) waarover hij beschikte dankzij zijn ongeremde afluisterpraktijken.[8] Hij kon zodoende jarenlang de bestrijding van georganiseerde criminaliteit, waarmee hij relaties onderhield, frustreren.

Deze en andere tendenties zijn in de literatuur al veelvuldig opgemerkt en als juridische degeneratie gekrititiseerd[9]. Zij maken duidelijk dat de relatie tussen macht en recht heel wat complexer en problematischer is dan in de retoriek over de democratische rechtsstaat als fundamentele westerse waarde vaak tot uiting komt.

Rechtspositivisme als juridische expressie van het moderne beheersingsmotief

Voortdurend loert het gevaar van een zekere terugval op het niveau van de machtsstaat. Dit kan betrekke­lijk geruisloos geschieden. Door de wer­king van allerlei machtsfacto­ren kunnen de principes van een democratische rechtstaat veel van hun normatie­ve betekenis verliezen en louter een formeel en instrumenteel karakter krijgen. Problematisch is in dit verband ook de invloed van het gangbaar geworden positivis­tisch denken in overheidsbeleid en rechtsbeoefe­ning als politiek-juridische expressie van het moderne beheersingsmotief. De liberaal-democratische rechtsorde wordt in die denktraditie niet langer opgevat en beleefd als expressie van intrinsieke morele waarden, maar gereduceerd tot formeel-juridisch instrumentarium ten dienste van de politiek-sociale machts- en belangenstrijd. In de vorige eeuw is hiertegen een krachtige reactie geweest met als scherpste kritiek, althans uit liberaal-democratisch oogpunt, dat dat rechtspositivisme in feite mede het pad effent voor de ontwikkeling van de fascistische machtsstaat als alternatief van de liberale democratie. Wat de critici van dat rechtspositivisme vooral verwijten is, dat het een opportunistisch type jurist in de hand werkt dat zijn kennis en kunde zonder scrupules ter beschikking stelt van iedere willekeurige deelnemer aan die machtsstrijd die behoefte heeft aan juridische bijstand en zodoende bereid is mee te helpen aan de legalisering van ieder beleid en ieder regime dat de nodige weerklank vindt. De advocaat wordt altijd opgevoerd als bewaker van de rechtsstaat. Maar advocaten doen in hun optreden nogal eens denken aan dat opportunistische type jurist.

Ik herinner in dit verband nog eens aan de medewerking die de positivistische rechts- en staatstheorie in de Weimar-republiek verleend heeft aan de legalisering van het Derde Rijk van Hitler. Geen gebeurtenis heeft de onmacht van een louter positivistische rechts- en staatstheorie scherper in het licht gesteld dan de legale machtsovername door Hitler in 1933 en de legalisering van zijn totalitaire regime daarna.[10] Als reactie op dit alles is er zowel op het niveau van theoretische reflectie als op dat van de rechtsontwikkeling een zekere tegenbeweging op gang gebracht, gericht op herstel van de normatieve conceptie van de liberale rechtsstaat en democratie. In de rechtstheorie manifesteert zij zich na de oorlog in een krachtige antipositivistische reactie, in het bijzonder in een natuurrechtelijk reveil[11]; in de rechtsontwikkeling getuigt daarvan de introductie van algemene rechtsbeginselen in publiek- en privaatrecht. De erkenning van een materiële conceptie van rechtsstaat en democratie in de grondwet van 1949 van de Duitse Bondsrepubliek zoals die belichaamd is in de liberaal-democratische basisorde als onaantastbare kern, is daarvan de meeste geprononceerde uiting.[12]

Ondanks die antipositivistische reactie is het rechtspositivisme in het westerse rechtsdenken nog altijd een toonaangevende denkrichting. Wel is er een tendens op de voorgrond getreden tot een meer genuanceerde rechtsopvatting dan het traditionele rechtspositivisme aanhangt. Een bekende exponent hiervan was de Britse rechtsgeleerde H.L.A. Hart. De harde kern van het positivisme - de a-moralisering en ontideologisering van het recht - wordt echter in deze meer genuanceerde opvatting niet aangetast[13].

Een prominente rechtsfilosoof als de onlangs overleden Amerikaans-Britse rechtsgeleerde Ronald Dworkin (1931 - 2013) heeft zich tegen die genuanceerde opvatting van rechtspositivisme op overtuigende wijze afgezet en op zijn beurt betoogd, dat het recht niet los gemaakt dient te worden van zijn morele grondslagen. Vandaar dat de rechtsgeleerdheid niet volstaan kan met het beschrijven en interpreteren van het positieve recht als publiek gegeven, maar dat dient te relateren aan de morele standaarden van de samenleving. In lijn hiermee benadrukte Dworkin ook, dat de Amerikaanse grondwet niet los gemaakt mag worden van de morele principes van vrijheid, gelijkheid en menselijke waardigheid, die eraan ten grondslag liggen.

In de façade- of pseudo-democratieën in de niet-westerse wereld gaat de idee van de democratische rechtsstaat voor zover officieel beleden in de praktijk volledig schuil achter de harde realiteit van de machtsstaat. In China zijn er wel aanwijzingen die erop zouden kunnen duiden dat machthebbers daar verder willen gaan dan het recht louter als instrument ter fundering van machtsuitoefening te hanteren. In 1997 introduceerden zij daar de leuze ‘bestuur op basis van recht’ als een van de nieuwe doelstellingen van hun beleid. In 1999 werd die leuze zelfs prominent in de grondwet opgenomen. Maar in de praktijk stelt dat vooralsnog weinig voor. Voor de moed burgers metterdaad effectief rechtsbescherming te bieden tegen overheidswillekeur deinst men in de praktijk meestal toch weer terug.[14] 

De kern van de rechtsstaat is het basisbeginsel dat de staat als machtigste institutie onderworpen is aan het recht en zich daarnaar ook gedraagt. In een groot deel van de wereld stuit dat vooralsnog op diepgewortelde weerstanden. De export van rechtsstatelijke evenals democratische beginselen zoals westerse democratieën zich die tot hun taak rekenen, is dan ook een opgave die een langdurige inspanning vergt en vooral een hoge dosis frustratietolerantie.

Rechtsstaat en contraterrorisme beleid[15]

In onze tijd staan de principes van de democratische rechtsstaat wereldwijd onder druk als gevolg van de strijd tegen internationaal terrorisme. De anti-terrorismewetgeving en -praktijk hollen die principes geruisloos uit. Dat geldt bijvoorbeeld voor burgerrechten als het recht op privacy en een eerlijk strafproces, de vrijheid van meningsuiting, het recht op overheidsinformatie en zelfs het recht op leven en het verbod op martelen, hoewel die als een absoluut (in de zin van niet aan beperkingen onderhevig) grondrecht gelden.[16] Wie verdacht wordt van terrorisme verliest in de VS zijn burgerrechten en kan officieel aangeklaagd en elders gemarteld worden. Sinds 9/11 verkeren we in een permanente staat van (virtuele) bedreiging en als reactie daarop steeds meer onder preventief toezicht van overheidswege.

Opvallend is hoe laconiek inbreuken op privacy in Nederland nu geaccepteerd worden, terwijl begin jaren ’70 nog van een volkstelling moest worden afgezien als een te vergaande aantasting van de privacy van burgers; en hoe weinig terughoudend de overheid nu ook is met daarop inbreuk te maken. Zo worden telefoongesprekken in Nederland zonder merkbaar protest aan de lopende band afgeluisterd. Het loopt daarin zelfs voorop.[17] Niemand, zo bleek in 2008 bij een expertmeeting, heeft eigenlijk zicht op het geheel aan bevoegdheden van opsporings- en veiligheidsdiensten, laat staan op de schaal waarop zij daarvan gebruik maken.[18] Dat is temeer opvallend omdat de overheid sinds de grondwet van 1983 krachtens artikel 10 juist verplicht is actief op te treden ter bescherming van die privacy, dus niet langer zoals voorheen zich in principe van inbreuken daarop dient te onthouden. In de Duitse Bondsrepubliek wordt veel alerter gereageerd op aantasting van privacy dan in Nederland. Dat was bijvoorbeeld het geval met betrekking tot de Europese richtlijn tot dataretentie. Die verplicht lidstaten telecomgegevens van iedereen minimaal een half en maximaal twee jaar op te slaan. In zekere zin worden burgers zodoende tot potentiële criminelen gemaakt.[19]

De wijze waarop het antiterrorismebeleid gevoerd wordt, is naar veler oordeel uit rechtsstatelijk oogpunt alleszins reden tot kritische waakzaamheid. In de Verenigde Staten is dat onder andere herhaaldelijk aan de kaak gesteld door de eerder genoemde rechtsgeleerde R. Dworkin[20], in Nederland door het NJCM bulletin.[21] Gezien de ingrijpende aard van antiterrorismemaatregelen zou men meer aandacht verwachten voor een adequate evaluatie ervan, dus voor een kritische toetsing van de rechtmatigheid, (kosten)effectiviteit en efficiency ervan[22] en de eventueel schadelijke neveneffecten. Waarom een dergelijke toetsing niet ingebouwd bij het formuleren van antiterreurwetgeving of volstaan met zogenaamde sunset-wetgeving die na een aantal jaren expireert, tenzij er nog behoefte aan blijkt te bestaan? We moeten voorkomen dat specifieke maatregelen die oorspronkelijk bedoeld zijn ter bestrijding van terrorisme onderdeel worden van het gewone strafrecht.

In de praktijk gaan inlichtingen- en veiligheidsdiensten in grote staten in hun contra-terrorisme beleid nog altijd uit van de leer van de staatsraison. Als de interne en externe veiligheid van de staat in het geding komt, geldt in die leer het belang van de staatsveiligheid uiteindelijk als opperste maatstaf. Dat impliceert zo nodig uiteraard ook dat inbreuk gemaakt wordt op principes van de democratische rechtsstaat. De onthullingen die bijvoorbeeld tijdens de Koude Oorlog en de oorlog tegen het internationale terrorisme gedaan zijn over allerlei geheime activiteiten van de CIA in Amerika, die haaks stonden op westers-liberale principes van de rechtsstaat, vinden daarin hun verklaring evenals het wereldwijd verzamelen en analyseren van de telefoon- en internetgegevens door de National Security Agencie (NSA) met uiteraard een vergaande inbreuk op een elementair mensenrecht, zoals het recht op privacy. Daarover is in het Nederlandse Parlement met een beroep op rechtsstatelijke beginselen wel veel misbaar gemaakt. Maar Nederlandse inlichtingendiensten gebruiken die omstreden Amerikaanse gegevens zo nodig ook probleemloos en zijn in het recente verleden zelfs betrapt op onrechtmatig gebruik ervan, als dat nuttig leek. Nederland is ook wereldkampioen telefoontaps.

Problematiek internationale rechtsorde

Nog meer dan in het kader van een nationale rechtsstaat ontwaren we achter de fraaie gevel van de internationale rechtsorde het stuurse Gorgonenhoofd van de machtspolitiek. De introductie van de VN heeft daar geen einde aan gemaakt. De oprichters ervan waren veel minder idealistisch gestemd dan aanvankelijk werd verondersteld. De VN is op de keper beschouwd een nieuw opgetuigde volkenbond met opnieuw een directoraat van grootmachten als beslissende factor.[23] Hun veto-recht in de Veiligheidsraad oefenen zij nog altijd zonder enige gêne uit als dat in hun kraam te pas komt.[24] In het Handvest van de VN is er hoogstens sprake van een bescheiden beperking van het recht van de sterkste, the law of power. De winnaars in de internationale machtsstrijd blijven in feite nog altijd aan het langste eind trekken; een bevestiging van de door Karl Popper als fascistisch gekritiseerde[25] opvatting van Hegel dat succes in die machtsstrijd de enige rechter is voor staten en naties (Weltgeschichte ist Weltgericht) en van Spinoza’s rechtsopvatting dat ieders recht bepaald wordt door de macht die hij heeft (Ethica, 4, prop. 37). Dus hoe meer macht, hoe meer recht.

De wijze waarop de staat Israël zoals eerder in Civis Mundi uiteengezet probeert via een effectieve machtspolitiek van voldongen feiten de ontwikkeling van een levensvatbare Palestijnse staat in de kiem te smmoren en zo het Israëlisch-Palestijnse conflict in zijn voordeel te beslechten is daarvan een nieuwe illustratie evenals de berechting van oorlogsmisdadigers. Het zijn nog steeds de overwinnaars die daarover beslissen. Vandaar dat de atoombommen op Hiroshima en Nagasaki - door de filosoof van het atoomtijdperk Günther Anders als holocaust op één lijn gesteld met Auschwitz [26] - niet berecht zijn als misdrijven tegen de menselijkheid evenmin als de mensonterende Amerikaanse bombardementen in de Vietnam Oorlog, zoals bekend gemaakt in de Pentagon Papers in juli 1971, en de oorlogsmisdaden en misdaden tegen de menselijkheid in de oorlog tegen het terrorisme.[27]

Wat het vervolgingsbeleid van het Internationale Strafhof in Den Haag betreft, een bekend bezwaar hiertegen is de willekeur die dat beleid kenmerkt. Er wordt namelijk met twee maten gemeten. Het is een kritiek die vooral geuit wordt door landen van de Afrikaanse Unie. Van die kant wordt zelfs gesproken van een westerse samenzwering, ja, van een racistisch vervolgingsbeleid. Dat laatste stelt althans onlangs nog de voorzitter van de Afrikaanse Unie. Liefst 99% van de beklaagden is Afrikaans. Dat kan in zijn ogen geen toeval zijn. Wat het politieke terrorisme betreft, ook dat, zo blijkt, loont, mits succesvol, zoals het ontstaan van de staat Israël, de naoorlogse bevrijdingbewegingen in Azië en Afrika en de anti-apartheidsstrijd van het ANC in Zuid-Afrika illustreren.


[1] Zie H. Krabbe, Die Lehre der Rechtssouveränität, 1906; idem, De moderne staatsidee, 1915; en H. Kelsen, Reine Rechtslehre, (1934), 1960

[2] H. Krabbe, a.w. (noot 1)

[3] Zie hiervoor nader: G.F.N. van der Tang, Grondwetsbegrip en grondwetsidee, diss., Rotterdam, 1998

[4] Zie o.a. K. Löwenstein, Constitutions, in: Marxism, Communism and Western Society, Vol. II, p.177. ‘Not even the most sophisticated constitution is capable of canalizing the real political dynamics into legal rules’. Aldus deze staatstheoreticus.

[5] Zie J. van der Hoeven, De plaats van de grondwet in het constitutionele recht, 1958. Eerder in dezelfde zin, A.F. de Savornin Lohman, Onze Constitutie, 1901, pp. 1-47; en C.Schmitt, Verfassungslehre, 1928; idem, Legalität und Legitimität, 1932

[6] Zie o.a. M.C. Burkens, Staatsrecht en empirische wetenschap, 1972, p.12; en H.Th.J.F. van Maarseveen en G.F.M. van der Tang, Over het verschijnsel grondwet, 1973, p. 189

[7] Schumpeter, a.w. (noot 28), p. 282

[8] Zie M. Dugain, Het geheime leven van J. Edgar Hoover, 2007

[9] Zie o.a. G. Ripert, Le déclin du droit, 1949; C.H.F. Polak, Ordening en rechtsstaat, 1951; F.A. Hayek, The Constitution of Liberty, 1960, pp. 234-249; en R. Foque en A.C. ’t Hart, Instumentaliteit en Rechtsbescherming, 1990. In de theorie van het economisch recht spreekt men in dit verband van dejuridificatie van het recht. Zie G.G. Farjat, Droit economique, 1971, p. 392

[10] Zie o.a. R. Holubek, Allgemeine Staatslehre als Empirische Wissenschaft, 1961, p. 133; en K. Sontheimer, Politische Wissenschaft und Staatsrechtslehre, 1963

[11] Zie o.a. G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 1950, pp. 333 e.v. Na de oorlog heeft Radbruch een prominente rol gespeeld in dat natuurrechtelijke reveil, na vóór die oorlog een overtuigd aanhanger te zijn van het rechtspositivisme. Zie voorts H.J. Eikema Hommes, De materiële rechtsstaatsidee, Civis Mundi, mei 1977

[12] Zie nader S.W. Couwenberg, Liberale democratie als eerste emancipatiemodel, 1981, p. 379-383

[13] Zie H.L.A. Hart, The Concept of Law, 1961; J.P. van Twist, Recht en moraal bij H.L.A. Hart, 1979; S.W. Couwenberg, Liberale democratie als eerste emancipatiemodel, 1981, pp. 408 - 410.

[14] B. van Rooij, De autoritaire rechtsstaat - Chinees recht gevangen in transitie?, Internationale Spectator, 3, 2008

[15] Zie Terrorismebestrijding en mensenrechten, Terecht (Tijdschrift Liga van de Rechten van de Mens), april 2006; W. Böhler, Crisis van de rechtsstaat, 2004; en Bedreigde rechtsstaat, Rapport Wiarda Beckman stichting 2007;

[16] Zie Speaking on Terror, 2008 opgesteld in opdracht van de Raad van Europa

[17] Zie C. Thomas, Iedereen verdacht, De Groene Amsterdammer, 27 juni 2008

[18] Zie Kamerstuk I 2007/08 - 31200VI begroting Justitie 2008

[19] In Duitsland is daartegen door 30.000 burgers een klacht ingediend bij het Constitutionele Hof. Dat heeft de opslag van die telecomgegevens aan strenge voorwaarden gebonden. Zij mogen alleen aan politie en justitie beschikbaar gesteld worden als er sprake is van een serieuze verdenking van criminaliteit. In Nederland is daarover na een bescheiden publieke discussie een compromis gesloten met een bewaarplicht van 12 maanden als resultaat.

[20] Zie R. Dworkin, The Threat of Patriotism, The New York Review of Books, 20 februari 2002

[21] Zie o.a. NJCM bulletin 3, 2005 en 7, 2007

[22] Uit een viertal onderzoeken blijkt bijvoorbeeld dat dataretentie, dus het bewaren van telefoon en e-mailgegevens, nauwelijks effectief is bij de bestrijding van criminaliteit. Zie A.J. van den Berg, Dataretentie helpt niet, NRC Handelsblad, 10 april 2008

[23] Zie M. Mazower, No Enchanted Palace. The End of Empire and the Ideological Origins of the United Nations, 2009

[24] Voor een nieuwe poging het realisme en cynisme van de internationale politiek te verzoenen met een minimum aan ethische principes, zie: L. Willemarck, Bouwstenen voor een utilitaristische ethiek van de internationale betrekkingen, diss. Gent 2002

[25] Zie K. Popper, De open samenleving en haar vijanden, 2007, pp. 203 e.v.

[26] Zie G. Anders, Antropologie in het tijdperk van de techniek, 1998 p. 9

[27] Zie Th. Zimbaroo, Het Lucifer Effect. Hoe gewone mensen zich laten verleiden tot het kwaad, 2010, pp. 66-68 en 439 e.v.